裁判字號：最高法院96年台上字第7235號刑事判決
裁判日期：民國96年12月14日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第七二三五號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十二月二十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一二一二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵緝字第二五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於對十四歲以下女子犯強制猥褻、對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為、對十四歲以下女子犯強制性交及對於未滿十四歲之女子為性交部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人對十四歲以下女子犯強制猥褻罪、連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為、共同對十四歲以下女子犯強制性交罪及共同連續對於未滿十四歲之女子為性交等罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。而共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，及行為之分擔為要件。此項要件自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。本件依原判決所認定之事實（三）
（四）部分所載，該印尼籍女子綽號「 阿芳 」似未實施對於未滿十四歲女子強制性交、對於未滿十四歲女子性交之構成要件行為，其僅藉故邀被害人前往上訴人家中，似屬構成要件以外之行為。原判決僅以該「阿芳」將被害人帶到上訴人住處，又親眼目睹性交過程，卻未說明「阿芳」對於被害人年齡是否知悉，或有何為自己犯罪之意思，遽認「阿芳」為共同正犯，尚嫌率斷。又原判決既認上訴人與「阿芳」共同對被害人犯強制性交，何以未同時該當刑法第二百二十二條第二項第一款二人以上共同犯之之情形，亦有理由不備之違誤。㈡原判決事實（三）認上訴人對被害人強制性交得逞一次後，復向被害人恫嚇稱：「不能將此事說出去，否則將對你的家人不利」等語，致使被害人心生畏懼而不敢向他人透露此事，致生危害於被害人之安全等情。並說明所犯強制性交與恐嚇二罪間有方法結果之牽連關係云云。惟上訴人縱有恫嚇被害人之行為，已在實施強制性交之行為之後，兩者何以具有方法結果之牽連關係，原判決並未詳加說明，顯有違誤。㈢刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於民國八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一，規定犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾三年。嗣該條文於九十四年二月二日又修正公布，並自九十五年七月一日施行，將上開規定改為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」就治療言，即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑或拘役刑期。此項規定與修正前舊法規定比較觀之：舊法第九十一條之一第三項明定強制治療處分之日數可以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之折算日數。折抵日數清楚，無虞行刑期間之表現優劣，致受折抵日數不一之不確定因素干擾。復因強制治療期限明確，免致形成不定期限剝奪人身自由流弊。依舊法規定其鑑定報告仍應經審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予被告防禦權充分行使。新法規定之強制治療程序，依修正監獄行刑法第八十一條第一項、第八十二條之一、第八十三條第一項等相關規定，均未予被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，較不利於被告，故比較新舊法結果，以舊法有利於被告，此為本院最近所持之統一見解。乃本件原判決既認定上訴人係於九十三年十月間至九十四年三月二十五日犯前揭各罪，竟謂毋庸比較新舊法，而逕依修正後刑法第九十一條之一治療處分之規定處理，其適用法則顯有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月十四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官韓金秀法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月三十一日
Ｋ