裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(一)字第42號刑事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更(一)字第42號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人洪秀一律師上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3189號，中華民國96年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第2910號、第2911號、第2912號、第2913號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○以犯明知為偽藥而販賣為常業，處有期徒刑叁年䦉月，併科罰金新臺幣壹佰貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表一（鑑驗用罄部分除外）、附表二所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○明知VIAGRA（中文名稱「 威而剛 」）膜衣錠，係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）所生產之藥品，且美商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司；REDUCTIL（中文名稱「 諾美婷 」）膠囊，係美商亞培大藥廠公司（下稱美商亞培公司）所生產之藥品，且美商亞培公司在國內之合法代理販售藥商為美商亞培股份有限公司臺灣分公司；「CIALIS」（中文名稱「犀利士」）係美商禮來ICOS有限公司（下稱美商禮來公司）所生產之藥品，且美商禮來公司在國內之合法代理販售藥商為臺灣禮來股份有限公司；亦明知如附件一至八所示之商標圖樣（其審定字號、商標權人、商標圖樣、專用期限、指定使用商品名稱均詳如附件商標資料所示），分別係美商輝瑞公司、美商亞培公司及美商禮來公司透過向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請後，取得商標專用權之商標，近年在全球藥品類市場行銷甚廣，品質均著有商譽，為業界及消費大眾所共知，且均仍在專用期間，未經商標專用權人授權，不得任意使用。詎甲○○明知綽號「 阿邦 」、自稱「陳先生」、 楊進翔 等成年人向其兜售之「威而鋼」、「諾美婷」及「犀利士」等藥品均來源不明，均係非美商輝瑞公司、美商亞培公司及美商禮來公司原廠所生產製造，而係不詳成年人士未經核准，而於同一商品，使用相同於上述商標專用權人註冊如附件一至八所示商標圖樣之偽藥，且係冒用上開商標專用權人名義，在外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）上標示公司名稱、藥物名稱、圖樣之偽造準私文書，及其內均含冒用美商輝瑞公司、美商亞培公司及美商禮來公司製作藥品說明書（即仿單）各一份之偽造私文書。竟基於販賣偽藥之常業犯意及基於販賣冒用他人藥物名稱、仿單之藥物、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書、行使偽造準私文書之概括犯意，自民國92年間起，先後以每盒「諾美婷」（30粒裝）新臺幣（下同）約1千元、每盒「威而剛」（4粒裝）約8百元、罐裝（30粒裝）約1千8百元、每盒「犀利士」（4粒裝）約1千2百元之價格，在臺中縣大里市○○路與德芳路口附近之「風尚餐廳」，或其位於臺中市○區○○路2段188號10樓之2住處樓下等處，向「阿邦」、「陳先生」及楊進翔販入數量不詳之上開偽藥後，自92年11月間某日起，以其使用之0000000000號行動電話門號與 黃薇如 （另由臺灣板橋地方法院檢察署偵辦中）聯絡，將「諾美婷」以每次出貨65盒，每盒1千元之價格出售黃薇如，黃薇如再以每盒1千1百50元之價格轉售李姿慧（另由臺灣桃園地方法院檢察署偵辦中）於YAHOO奇摩家族甜密小護士網站上，公開販售不特定人。另自94年初起，以0000000000號行動電話門號與 李田隆 （另由臺灣基隆地方法院檢察署偵辦中）聯絡，將「諾美婷」以每盒1千5百元、「威而剛」（1粒）2百元、「犀利士」每盒1千2百元之價格出售李田隆，由李田隆於HAPPYGO網站上，加價後公開販售不特定人；其為方便聯絡，並將原使用之0000000000號門號轉交李田隆使用，自己則改以0000000000號行動電話門號與李田隆聯絡。嗣於94年8月9日為警在其位於臺中市○區○○路2段188號10樓之2住處，及所使用之車牌號碼0000-00號自用小客車上扣得如附表一所示之偽藥，及其所有供犯罪所用如附表二所示之物。
二、案經美商輝瑞公司、美商亞培股份有限公司臺灣分公司、美商禮來公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈由臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告及選任辯護人並未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○對於前揭犯罪事實均坦承不諱，參酌：
⑴扣案如附表一編號一至三所示威而剛經取樣送美商輝瑞公司
以高效液態層析儀（HPLC）、紅外線光譜儀等方法鑑定結果，認為包裝鑑定（包括樣品上之Pfizer標示斑駁且字體錯誤、字母「z」、「er」字體過大或偏移其他字母、顏色不正確、印刷粗糙、字距不合標準、排版錯誤及鋁箔不符真仿測試及變色標示無法變色等）、藥錠外觀（樣品藥錠外觀係完整之圓形鑽石形狀之藥錠，但與真品相較其上刻印字體及大小均不正確、藥錠過重且過厚、字體刻痕亦深淺不一等）及藥錠成分〈樣品經儀器分析比對結果，部分樣品確認含有sildenafilcitrate（威而剛主成分）之有效成分，惟與真品成分比例明顯有異，他部分樣品則未能呈現清楚之sildenafil成分反應，係由不明成分所組成，但可能含有與sildenafil相同作用之物質，或其他類似勃起功能障礙之藥物〉均屬仿冒；扣案如附表一編號四、五所示諾美婷經美商亞培股份有限公司臺灣分公司檢視後發現樣品外盒正面為英文或為德文標示，與衛生署核可之中文包裝明顯不符，且查諾美婷有效期限為三年，樣品上所載明之到期日「10.2008」（即2008年10月到期），則系爭樣品應係於2005年10月所製造，惟查獲當時係2005年8月，故系爭樣品外盒標示、日期與真品相比較，亦不正確，復經取樣送華友科技顧問股份有限公司以高效能液相層析儀（HPLC）、感應偶合電漿原子發射光譜儀（ICP）等方法鑑定結果，發現樣品與真品諾美婷所內涵之「乳糖/Lactose」、「硬脂酸鎂/MagnesiumStearate」及「二氧化矽/SiO2」等含量均不相同，可認該樣品係屬偽藥；扣案如附表一編號六、七所示犀利士經取樣送美商禮來公司經以高效能液相層析法（HPLC）、光譜學（NIR）及化學分析等方法鑑定結果，認為包裝（包含紙盒上標示批號A03103、A031410、A031038非真品犀利士之批號、外包裝組成（紙盒及仿單）經驗證，確定係屬仿冒）、產品包裝成分及藥錠（樣品物理外觀與真品相近，惟樣品之表面較光滑，且黃色色澤有異與真品並不相符，樣品經儀器檢測未含Tadalafil（犀利士主成分）顯示樣品組成分子與真品不符）均屬仿冒等情，有前開鑑定報告各一件附卷可按（詳見95度偵字第2910號偵查卷第21至52頁、71至90頁、162至191頁）。
⑵威而剛藥錠（每顆藥錠上均有「Pfizer」「VGR100」字樣）
，係美商輝瑞公司所生產之藥品，且美商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司，而「VIAGRA」「威而剛」及「Pfizer」之商標，已經輝瑞大藥廠股份有限公司向原經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，嗣移轉登記予美商輝瑞產品公司，查獲時均仍於專用期間內（「VIAGRA」之專用期限至96年8月15日止、「威而剛」之專用期限至97年1月15日止、「Pfizer」之專用期限至103年7月15日止）；諾美婷膠囊，係美商亞培公司所生產之藥品，且美商亞培公司在國內之合法代理販售藥商為美商亞培股份有公司臺灣分公司，而「REDUCTIL」「REDUCTIL及圖」「生命花朵造型圖」及「亞培諾美婷」等商標，已經美商亞培公司向原經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，查獲時均仍於專用期間內（「REDUCTIL」之專用期限至96年12月15日止、「REDUCTIL及圖」之專用期限至96年12月15日止、「生命花朵造型圖」之專用期限至98年11月15日止、「亞培諾美婷」之專用期限至102年2月15日止）；犀利士藥錠，則係美商禮來公司所生產之藥品，而「犀利士CIALIS」商標，已經美商禮來公司向原經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，現仍於專用期間內（其專用期限至100年6月15日止）等情，亦有附件一至八所示之商標註冊證影本及商標資料附卷可佐。
㈢被告案發前任職於中國化學製藥股份有限公司多年，從事藥
品之推銷之事實，業據其自承在卷，並有財政部臺灣省中區國稅局綜合所得稅各類所得資料清單附卷可考，其對於藥品之真偽，較一般人有更高之辨識能力，且有更多之查證管道，其為圖不法利益，竟大量販售來源不明，且無中文標籤之偽藥，其有販賣偽藥之直接故意，至為灼然。而被告販入偽藥後，將之出售李田隆、黃薇如等人，亦經證人李田隆、黃薇如於警詢中證述綦詳，並有匯款單十一紙、自動櫃員機交易明細二紙、通聯紀錄一份、華南銀行存款往來明細一份在卷可參，此外，復有仿冒如附件一至八所示商標名稱及圖樣之如附表一所示內容之藥品（含包裝）及如附表二所示被告所有供本案犯罪所用之物扣案可資佐證。
綜合上述，堪認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
三、被告之選任辯護人雖以：被告本件多次販賣偽藥行為，應依集合犯之例論以一罪且被告於案發期間，任職於中國化學製藥股份有限公司，有正當職業賴以維生，不應成立常業犯云云。惟按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年臺上字第510號判例可資參照）。本件被告進貨管道多元，販賣之數量亦頗為龐大，販賣偽藥之時間長達1年8月，期間反覆多次實施如前所示之同種類行為為目的之社會活動之販賣偽藥行為，參酌販售之單價及扣案偽藥數量，所得不菲，其恃此營生之意甚明，顯係以販賣偽藥為常業亦可認定。
四、查被告著手實施本件販賣偽藥之行為後，藥事法第83條曾於93年4月21日修正，除提高販賣偽藥罪之本刑為七年以下有期徒刑，得併科罰金新臺幣五百萬元以下罰金外，並增加常業犯（同條第2項）之罪，處二年以上十年以下有期徒刑，得併科罰金新臺幣二千五百萬元以下罰金；本件被告販賣偽藥之行為，係由該次修法前持續至修法之後，除認定被告多次販賣偽藥行為，應分論併罰之情形外，並無比較該次修正前後規定之必要。而被告犯罪被查獲後，同法第83條又於95年5月30日修正，刪除常業犯之規定；被告販賣偽藥之行為有多次，若依該次修正規定各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度（最高可達有期徒刑十四年以上）顯較該次修正前藥事法第83條第2項之常業販賣偽藥罪為重，經比較結果，該次修法後之規定對被告並無較為有利情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為終止時之藥事法（93年4月21日修正）第83條第2項之常業販賣偽藥罪處罰。又被告犯罪後，刑法關於罰金刑最低額（第33條第5款）、罰金易服勞役（第42條）等規定，業經總統於94年2月2日公布修正，並自95年7月1日施行，比較該修正前後之規定，各該修正後之規定，並無較有利於被告之情形，依同法第2條第1項，仍應適用各該修正前之規定論處。
五、按藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，被告明知上開藥品說明書，係冒用上開商標專用權人名義而偽造之私文書，仍加以販賣行使，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。次按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第1項規定，應以文書論。查美商輝瑞公司、美商亞培公司及美商禮來公司之公司名稱、藥物名稱、圖樣，係該等公司表示其用意之證明，自屬刑法第220條第1項之準私文書，被告販售之仿冒藥品，外包裝盒（盒裝及瓶裝）均有標示上開公司名稱、藥物名稱、圖樣，則其仍有主張該公司及商標之意思內容，至為灼然，故核被告所為，係犯93年4月21日修正之藥事法第83條第2項之常業販賣偽藥罪、藥事法第86條第2項之明知冒用他人藥物名稱、仿單而販賣罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，及刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。被告以一販售行為，同時觸犯上開五罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之常業販賣偽藥罪處斷。原起訴檢察官雖未就被告行使偽造私文書、行使偽造準私文書之犯行提起公訴，然此部分犯罪與起訴部分犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又公訴意旨認被告係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、第86條第1項冒用他人藥物名稱罪及商標法第81條第1款之罪，並認被告所犯上開各罪係屬（刑法修正前）牽連關係；惟被告販賣偽藥行為，應論以93年4月21日修正之藥事法第83條第2項之常業販賣偽藥罪，已如前述，又本件並無積極證據證明被告有參與仿冒產品包裝之行為，故被告單純明知為冒用他人藥物名稱之藥品及仿冒商標之商品而販賣，所為應係犯藥事法第86條第2項明知為冒用他人藥物名稱而販賣罪，及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪，公訴意旨上開認定，應屬誤會，惟其基本社會事實相同，應依法變更起訴法條，並認定被告所犯上開各罪為想像競合犯關係，併予指明。
六、原審法院因認被告罪證明確，而予以論科，固屬有據，惟查：被告販賣偽藥時間長達1年8月，不僅嚴重危害社會大眾身體健康，且該來歷、成分均不明之偽藥為消費者服用後，造成之風險難以預估，被告貪圖己利而無視此種危險性，犯罪情節非輕，且商標具有辨識商品來源之功用，而企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之功能，被告侵害他人商標乃至行使偽造私文書之行為，足生損害於告訴人即商標專用權人外，亦對商標專用權人潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，參酌：⑴卷附被告於94年6月27日13時19分之電話通聯紀錄，及94年5月24日聯合報之報導，被告在對話中，對於媒體有關大幅偽藥之報導，不以為意，並表示臺灣民眾很健忘，對銷售偽藥業績之影響只有一個月時間云云，其為圖不法利益，枉顧他人健康之心態頗有可議；⑵常業販賣偽藥罪之法定刑為有期徒刑2年以上、10年以下，得併科新臺幣2千5百萬元以下之罰金，原審僅量處有期徒刑2年4月，確屬過輕，檢察官執此指摘原判決不當即有理由。且被告犯常業販賣偽藥之罪之同時，所觸犯明知冒用他人藥物名稱、仿單而販賣、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書、準私文書等罪，既與常業販賣偽藥行為，為想像競合犯關係，應從較重之常業販賣偽藥罪論處，業如前述，則上開明知冒用他人藥物名稱、仿單而販賣等罪，自無再論以連續犯之餘地，乃原決於理由欄內仍敍述該部行均係連續犯，論依修正前刑法第56條論以一罪，並加重其刑，亦有違誤。被告上訴意旨，請求從輕量刑，並為緩刑宣告，雖屬無據，而原判決既有上揭違誤，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌上開被告犯罪所生危害情節，及被告於本院審理時已坦承犯罪，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分依修正前刑法第42條第3項諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表一所示之物，均係被告本案仿冒美商輝瑞公司、美商亞培公司及美商禮來公司等商標專用權人之商標商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條之規定，宣告沒收；至如附表一「備註欄」所示鑑驗用罄之偽藥，既已用罄滅失，自毋庸宣告沒收。另扣案如附表二所示之物，為被告所有供本案犯罪所用之物，業據本院查明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至公訴意旨雖請求併就扣案之被告交通銀行北臺中分行帳戶之存摺1本、金融卡1張及郵局掛號包裹托運單1張宣告沒收，然上開物品既非違禁物，且亦乏積極證據足資證明上開物品係被告所有供本案犯罪所用之物品，爰不為沒收之諭知，併予指明。又被告犯本件之罪時間雖在96年4月24日以前，但依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第12款規定，犯藥事法第82條第1項、第2項、第83條第1項及第2項之罪，經宣告逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑；本件被告所犯固為93年4月21日修正之藥事法第83條第2項之罪，然該罪構成要件（販賣偽藥）與95年5月30日修正之同法第83條第1項相當，法定本刑則更重，故依上開減刑條例第3條第3項規定，亦不予減刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第86條第2項，93年4月21日修正修正之藥事法第83條第2項，商標法第82條、第83條，刑法2條第1項前段、第11條前段、第216條、第210條、第220條、第55條、第38條第1項第2款，修正前刑法第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年3月20日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官張恩賜法官邱顯祥上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳桂芬中華民國97年3月20日附錄論罪科刑法條：
93年4月21日修正之藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。
犯前二項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────────────────┬──────┬──────────┐│編號│應沒收之物│數量│備註│├──┼────────────────┼──────┼──────────┤│一│VIAGRA（威而剛）100mg每瓶三十顆│三瓶│其中一瓶三十顆業鑑驗│││裝【均含藥品外包裝（藥瓶身說明）││用罄十五顆│││及附加之藥品說明書】│││├──┼────────────────┼──────┼──────────┤│二│VIAGRA（威而剛）100mg每盒四顆裝│二盒│其中一盒四顆業經鑑驗│││【均含藥品外包裝（鋁箔片）、包裝││用罄二顆│││盒及附加之藥品說明書】│││├──┼────────────────┼──────┼──────────┤│三│VIAGRA（威而剛）100mg四顆裝鋁箔│十錠│其中鋁箔片一片四顆及│││片一片及單顆散裝六顆【含藥品外包││散裝四顆業經鑑驗用罄│││裝（鋁箔片）】││四顆│├──┼────────────────┼──────┼──────────┤│四│REDUCTIL（諾美婷）15mg每盒二十八│四盒│其中二盒五十六顆業經│││顆裝【均含藥品外包裝（鋁箔片）、││鑑驗用罄十顆│││包裝盒及附加之藥品說明書】│││├──┼────────────────┼──────┼──────────┤│五│REDUCTIL（諾美婷）15mg每盒三十顆│四盒│其中四盒一百二十顆業│││裝【均含藥品外包裝（鋁箔片）、包││經鑑驗用罄二十顆│││裝盒及附加之藥品說明書】│││├──┼────────────────┼──────┼──────────┤│六│CIALIS（犀利士）20mg每盒四顆裝【│十二盒│其中一盒四顆業經鑑驗│││均含藥品外包裝（鋁箔片）、包裝盒││用罄四顆│││及附加之藥品說明書】│││├──┼────────────────┼──────┼──────────┤│七│CIALIS（犀利士）20mg空盒二盒及仿│二盒││││單二張││││││││└──┴────────────────┴──────┴──────────┘附表二：
┌──┬────────────────┬──────────┬──────┐│編號│扣押時間、地點│品名│數量│├──┼────────────────┼──────────┼──────┤│一│九十四年八月九日八時十分│臺中何厝郵局帳戶│一組│││臺中市○區○○路二段一八八號十樓│（含存摺、信用卡）││││之二│││├──┼────────────────┼──────────┼──────┤│二│九十四年八月九日八時十分│華南銀行臺中中港路分│一組│││臺中市○區○○路二段一八八號十樓│行帳戶（含存摺、信用││││之二│卡）││├──┼────────────────┼──────────┼──────┤│三│九十四年八月九日八時十分│宅即便寄貨收執聯│三張│││臺中市○區○○路二段一八八號十樓│││││之二│││├──┼────────────────┼──────────┼──────┤│四│九十四年八月九日八時十分│亞太電信BenQ行動電話│一支│││臺中市○區○○路二段一八八號十樓│（000000000││││之二│０，含旅充一組）││├──┼────────────────┼──────────┼──────┤│五│九十四年八月九日八時十分│NOKIA行動電話（０九│一支│││臺中市○區○○路二段一八八號十樓│00000000）││││之二│││└──┴────────────────┴──────────┴──────┘