裁判字號：臺灣高等法院101年上字第86號民事判決
裁判日期：民國102年10月15日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高等法院民事判決101年度上字第86號上訴人 陳光偉 訴訟代理人 簡坤山 律師被上訴人 柯金珠 訴訟代理人 林國漳 律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國100年12月15日台灣宜蘭地方法院100年度訴字第18號第一審判決提起上訴，本院於102年10月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○號等三筆土地，所有權應有部分8分之1，由宜蘭縣羅東地政事務所以民國96年羅登字第011070號收件，並於96年1月17日設定登記，權利價值新台幣二百二十萬元之普通抵押權，兩造間之抵押債權不存在。
被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查上訴人（即原告）對於被告在原審起訴，聲明：㈠確認被上訴人就原判決附表（下稱附表）一、附表二所示新台幣（下同）240萬元兩造間之抵押債權不存在。㈡確認被上訴人就附表一編號一至三所示220萬元之抵押債權不存在。㈢被上訴人應就附表一編號一至三設定之240萬元、220萬元抵押權登記予以塗銷。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴人於民國101年1月5日上訴聲明，除原判決廢棄外，其餘與起訴聲明相同。上訴人嗣於101年2月1日追加 菊池美雅 、 菊池祥子 為被告，並於上開聲明㈠確認被上訴人就附表一、附表二所示240萬元「兩造」間之抵押債權不存在，更正為確認被上訴人就附表一、附表二所示240萬元「上訴人及追加被告菊池美雅、菊池祥子與被上訴人」間之抵押債權不存在。復於101年5月28日具狀撤回上開「追加菊池美雅、菊池祥子為被告部分」。再於101年11月19日具狀追加菊池美雅、菊池祥子為原告，並於上開聲明㈠確認被上訴人就附表一、附表二所示240萬元「上訴人及追加被告菊池美雅、菊池祥子與被上訴人」間之抵押債權不存在，更正為確認被上訴人就附表一、附表二所示240萬元「上訴人及追加原告菊池美雅、菊池祥子與被上訴人」間之抵押債權不存在。嗣又於102年8月9日具狀陳述因附表一編號四、五及附表二所示不動產業經原法院99年度執字第10753號強制執行結果已拍定，並於102年3月19日移轉於拍定人 李莉 ，認為已無再訴請確認上開標的之抵押債權存在與否之必要，亦無再追加菊池美雅、菊池祥子為原告之必要，而將上開聲明㈠確認被上訴人就「附表一、附表二」所示240萬元「上訴人及追加原告菊池美雅、菊池祥子與被上訴人」間之抵押債權不存在，更正為確認被上訴人就「附表一編號一至三」所示240萬元「兩造」間之抵押債權不存在，其餘聲明與101年1月5日上訴聲明相同。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：87年6月間 菊池章 在日本因周轉需要而由伊與菊池章共同擔任借款債務人向被上訴人借得100萬元，同時由菊池章、伊分別提供附表一、二所示財產為共同抵押，而於87年6月8日設定如附表一、二所示債權額240萬元之普通抵押權予被上訴人，以擔保前揭借款債務。嗣後菊池章無力清償上開借款債務，並於89年8月28日死亡，菊池章之繼承人即菊池美雅及菊池祥子亦未清償上開債務，被上訴人即就菊池章所遺財產聲請強制執行，並於原法院以92年度執字第6688號、95年度執字第1037號強制執行事件獲得完全清償。
至於被上訴人雖提出99年12月17日兩造所簽署之和解書（下稱系爭和解書）證明系爭240萬元之抵押權另擔保87年6月10日伊邀同菊池章為連帶保證人向被上訴人借得240萬元之借款債權，然系爭和解書不僅因非兩造同時簽署而不成立外，而伊簽立系爭和解書時精神不好或是係受訴外人 游興旺 詐欺才簽署，已撤銷意思表示，且事實上係游興旺為圖菊池章之繼承人附表一編號四、五及附表二所示財產之不法利益，要求伊虛偽承認有取得系爭240萬元之借款，是系爭和解書亦因違反公共秩序與善良風俗而無效。系爭240萬元之抵押權已無所擔保之債權存在，被上訴人自應將附表一編號一至三所示不動產上關於系爭240萬元之抵押權設定登記予以塗銷。另伊於93年間受游興旺之建議，為免伊所有如附表一編號一至三之不動產遭其他債權人查封拍賣，而虛偽設定抵押權予被上訴人以求保障，實際上系爭220萬元之抵押權所擔保債權並不存在。伊自得訴請確認系爭240萬元、220萬元抵押債權不存在，及被上訴人應將系爭240萬元、220萬元抵押權登記予以塗銷等情。爰依民法第767條規定，求為確認系爭240萬元、220萬元抵押債權不存在，及被上訴人應將附表一編號一至三所示系爭240萬元、220萬元抵押權登記予以塗銷之判決（未繫屬本院者，不另贅述）。
二、被上訴人則以：系爭100萬元之借款因聲請強制執行完全受償而終結，與系爭240萬元、220萬元之借款無關。系爭和解書係兩造經由游興旺從中接洽而簽署，顯然意思表示一致而有和解之效力，依系爭和解書之內容，上訴人已經承認有借得系爭240萬元之借款，並以系爭240萬元之抵押權為擔保，且依87年6月10日上訴人簽署之借用證，亦已特別註明以現金付訖，上訴人自應受系爭和解書所拘束，而不得就系爭240萬元之抵押權以及所擔保之債權再為爭執或再為不同之主張。另伊有匯款200萬元給游興旺，游興旺說錢借給陳光偉，故於96年1月17日設定系爭220萬元抵押權，又系爭和解書亦已載明伊已願將系爭220萬元之抵押權登記予以塗銷，上訴人自無訴請確認系爭220萬元之抵押權所擔保之債權不存在以及請求塗銷系爭220萬元之抵押權利益等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認附表一編號一至三所示240萬元、220萬元抵押債權不存在。㈢被上訴人應將附表一編號一至三所示240萬元、220萬元抵押權登記予以塗銷。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人與菊池美雅及菊池祥子之被繼承人菊池章於87年間就
所有如附表一、二之財產共同設定系爭240萬元之抵押權予被上訴人。
㈡嗣上訴人再就其所有如附表一編號一至三所示之不動產設定系爭220萬元之抵押權予被上訴人。
五、兩造爭執事項：㈠附表一編號一至三系爭240萬元抵押債權是否存在？上訴人
請求塗銷該240萬元抵押權登記，是否有理由？㈡附表一編號一至三系爭220萬元抵押債權是否存在？上訴人
請求塗銷該220萬元抵押權登記，是否有理由？
六、本院判斷：㈠附表一編號一至三系爭240萬元抵押債權是否存在？上訴人
請求塗銷該240萬元抵押權登記，是否有理由？⒈上訴人於87年6月10日邀同菊池章為連帶保證人，向被上訴
人借得100萬元（即系爭100萬元之借款），清償日期為88年6月10日，惟上訴人自87年9月10日起即未給付約定之借款利息，經被上訴人對上訴人及菊池章之繼承人即菊池美雅、菊池祥子提起訴訟，取得原法院91年度訴字第236號民事確定判決。嗣後被上訴人持該確定判決向原法院對菊池美雅、菊池祥子聲請強制執行，經原法院92年度執字第6688號強制執行事件，執行土地徵收款而部分受償，並經原法院核發92年11月18日92執壬字第6688號債權憑證。嗣後被上訴人再執上開原法院91年度訴字第236號民事確定判決對菊池章之遺產即坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地、宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地聲請強制執行，經原法院以92年度執字第7724號事件受理，而被上訴人再於執行程序中持上訴人及菊池章於87年6月10日共同簽發本票向被上訴人借款240萬元，約定87年9月10日清償而未受償，經原法院准對菊池美雅、菊池祥子所有原審判決附表一編號四、五及附表二之財產為拍賣之原法院92年度羅拍字第149號拍賣抵押物裁定為執行名義，追加執行上開抵押物，嗣後僅因無人應買，而未受償結案。嗣被上訴人再持上開債權憑證以及上開拍賣抵押物裁定對菊池美雅、菊池祥子上開財產聲請強制執行，經原法院以95年度執字第1037號強制執行事件受理，並拍定坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○號土地，而使上開債權憑證所示債權完全受償。至於92年度羅拍字第149號拍賣抵押物裁定所示不動產所擔保之債權240萬元，因上開拍定標的93地號土地並非240萬元抵押權設定標的（即原審判決附表一編號四、五及附表二之財產），而未受分配等情，此均經兩造不爭執，並經本院調閱原法院91年度訴字第236號民事卷宗、92年度執字第6688號執行卷宗、92年度執字第7724號執行卷宗、95年度執字第1037號執行卷宗核閱屬實。足見上開執行程序所清償之債權為系爭100萬元之借款即原法院91年度訴字第236號民事確定判決所示之債權（即原法院核發92年11月18日92執壬字第6688號債權憑證），先予敘明。
⒉上訴人復主張系爭240萬元之抵押權只擔保上開87年6月10日
之100萬元借款云云，然為被上訴人否認並抗辯：系爭240萬元之抵押權尚擔保系爭240萬元之借款，故上開原法院91年度訴字第236號民事確定判決所示之債權（即原法院核發92年11月18日92執壬字第6688號債權憑證）雖經清償，但與系爭240萬元之借款無關，亦即上訴人對被上訴人尚有240萬元之借款尚未清償等語，並提出87年6月10日之借用證及上訴人、菊池章共同簽發、面額為240萬元之本票（到期日載87年9月10日）及系爭和解書為憑。
⑴按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約。民法第736條有明文規定。而當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。同法第153條第1項亦有明文。但所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達，因而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約並未成立。亦即和解契約非必當事人雙方當面協商而後成立，茍由調處人從中接洽，雙方意思已歸一致，各向調處人表示，經其互相傳達於他方者，其和解契約即為成立（最高法院21年上字第1807號判例參照）。經查，兩造不爭執曾於上訴人提起與本件相同爭執之原法院99年度訴字第401號請求塗銷抵押權設定登記訴訟繫屬期間簽署系爭和解書，此有系爭和解書存卷足參（見原審卷第35頁）。且就簽署系爭和解書過程，兩造不爭執係經由游興旺持繕打完成和解書先後交由上訴人、被上訴人親自簽署等情。是系爭和解書雖非兩造同時當面協商而簽署，而係經由游興旺先擬妥文字並繕打為書面後，先後交由上訴人及被上訴人簽署，是兩造既先後就系爭和解書上已繕打完成之文句表示同意而簽署系爭和解書，依前述說明，兩造就系爭和解書已有意思表示合致之效果，和解契約當然成立，是上訴人主張系爭和解書未經兩造當面同時簽署而不成立云云，即非可採。上訴人雖主張簽立系爭和解書時精神不好或是係受游興旺詐欺才簽署，已撤銷意思表示云云。惟查，依上訴人提出上訴人與游興旺於簽署系爭和解書當日即99年12月17日之對話錄音譯文，可見上訴人與游興旺就本件爭執之抵押權、抵押債權相關事項均有甚多對話、說明或討論，此有兩造提出之錄音譯文存卷可憑（見原審卷第121至131頁、第163至181頁），且系爭和解書係以電腦繕打、書面列印，文字與字句均相當清楚，是實難有證據佐證上訴人於簽署系爭和解書時係處於精神不濟狀態或是有遭游興旺詐欺之情形。上訴人雖又主張系爭和解書係游興旺為圖菊池章之繼承人附表一編號四、五及附表二所示財產之不法利益，要求伊虛偽承認有取得系爭240萬元之借款，是系爭和解書亦因違反公共秩序與善良風俗而無效云云，惟查系爭和解書之當事人為兩造，系爭和解書之效力與系爭240萬元之抵押權之另一抵押人菊池章或其菊池章之繼承人菊池美雅、菊池祥子並無關連，亦即菊池章或其繼承人菊池美雅、菊池祥子並不受系爭和解書內容之拘束。而又查無證據足認上訴人有受詐欺因而陷於錯誤而為意思表示之情形。
是上訴人以前詞否認系爭和解書之效力云云，即非可採。
⑵次查上訴人對於87年6月10日所簽發面額240萬元之本票及同
日所出具之借用證，形式上並無爭執。而該借用證亦註明「以現金付訖」等語（見原審卷第37頁），足見上訴人確有收受240萬元借款，上訴人空口否認收受240萬元借款，尚無可採。況兩造就系爭240萬元之抵押權所擔保之債權，於系爭和解書已明確載明「一、乙方（按指上訴人）確實收到甲方（按指被上訴人）所支付之新台幣（下同）240萬元，並依此借款所簽發面額240萬元（票碼208516）發票日87.06.10.到期日87.09.10之本票，而由羅東地政事務所以民國87年羅字第009999號收件，並於87年6月8日設定登記，權利價值新台幣240萬元之普通抵押權」、「二、上開借款與甲方先前經乙方交付予連帶債務人菊池章之新台幣100萬元借款無關」等語（見原審卷第35頁），顯然兩造於與本件有相同爭執之原法院前案即99年度訴字第401號事件，關於系爭240萬元之抵押權所擔保之債權是否存在之爭執，以及系爭240萬元之抵押權所擔保之債權為何之爭執，已經達成上開內容之和解。從系爭和解內容可見系爭240萬元之抵押權所擔保之債權，尚包括上訴人為借款人之87年6月10日借貸240萬元之借用證所示之債權即系爭240萬元之借款。兩造就訴訟爭點，既經和解，上訴人更為訴之撤回，以致訴訟終結（見本院卷第168頁），上訴人自應受該和解契約內容之拘束，是上訴人主張系爭240萬元抵押權所擔保之債權不存在，自不足採。至於上訴人再主張系爭240萬元之抵押權所擔保之債權，業經清償而消滅云云。然查，上開原法院92年度執字第6688號、95年度執字第1037號執行事件所清償者，為原法院91年度訴字第236號民事確定判決所示之債權（即原法院核發92年11月18日92執壬字第6688號債權憑證），而非系爭240萬元之借款債權，已如前述。且上訴人亦未再舉證證明於系爭和解書簽立後，系爭240萬元之借款有因清償（或免除、抵銷）等債之消滅之事由存在，是上訴人此部分主張，亦不可採。
⒊上訴人既未舉證證明系爭240萬元抵押債權已經清償，而抵
押權為擔保物權，係從屬於債權而存在。是上訴人請求確認系爭240萬元之抵押債權不存在，及被上訴人應將該240萬元抵押權登記予以塗銷，即為無理由，不應准許。
㈡附表一編號一至三系爭220萬元抵押債權是否存在？上訴人
請求塗銷該220萬元抵押權登記，是否有理由？⒈按民法上所稱之和解，如當事人係以他種法律關係或以單純
無因性之債務約束等由，替代原有之法律關係而成立者，乃創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立者，則屬認定性之和解。該以原來明確之法律關係為基礎而成立之認定性和解，因僅有認定效力，債權人固非不得依原來之法律關係，訴請債務人為給付（最高法院99年度台上字第14號判決參照）。經查兩造於與本件有相同爭執之原法院前案即99年度訴字第401號事件，關於就系爭220萬元之抵押權所擔保之債權是否存在，及上訴人要求塗銷原審判決附表一編號一至三所示系爭220萬元抵押權登記等爭執，成立和解，系爭和解書就此爭執亦已載明「……三、甲方（即被上訴人）同意將乙方（即上訴人）所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○號土地由羅東地政事務所96年羅登字第011070號收件96年1月17日登記之設定金額新台幣220萬元抵押權登記予以塗銷。……五、甲、乙雙方其餘權利拋棄」等語，核其內容，顯然就系爭220萬元之抵押權所擔保債權是否存在達成和解，自屬認定性之和解，並非屬於創設性之和解。上訴人自得依原來之法律關係為本件請求，且上訴人主張如附表一編號一至三系爭220萬元之抵押權所擔保之債權不存在，已為被上訴人所否認，是上訴人所有如附表一編號一至三不動產上之抵押權是否得以抵押債權不存在為由，請求予以塗銷即有不明，是上訴人之私法上法律地位既有存否不明確之情事，且此可經由確認判決來排除此不明確之狀態，是上訴人自有即受確認判決之法律上利益。被上訴人辯稱系爭和解書已載明伊已願將系爭220萬元之抵押權登記予以塗銷，上訴人自無訴請確認系爭220萬元之抵押權所擔保之債權不存在以及請求塗銷系爭220萬元之抵押權利益云云，依上說明，尚無可採。
⒉次查上訴人主張伊於93年間受游興旺之建議，為免伊所有如
附表一編號一至三之不動產遭其他債權人查封拍賣，而虛偽設定抵押權予被上訴人以求保障，實際上系爭220萬元之抵押權所擔保債權並不存在等語，雖為被上訴人所否認，並提出上訴人87年6月25日簽發面額150萬元本票1張為證（原審卷第59頁）。惟按消費借貸，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，其主張消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及金錢已交付之事實，負舉證責任。又抵押權為擔保物權，其擔保債權之存否及確實金額，事涉土地所有權人之權益。被上訴人自應負220萬元借款交付之舉證責任。本件被上訴人於原審初則稱：上訴人於87年間向伊借12萬元，而約定自87年12月10日起至88年5月10日按月給付被上訴人2萬元，並簽發上訴人於彰化銀行福和分行之支票6張面額各為2萬元供伊收執，上訴人於87年間再向伊借貸2萬元而簽發其於台灣土地銀行宜蘭分行面額2萬元之支票予伊收執，又上訴人當時沉迷於股票買賣而虧損連連，亦陸續再向伊借貸數次金額約60萬元等語（見原審卷第69、70頁），嗣又改稱：很久以前我有匯款200萬元給游興旺，游興旺說錢借給陳光偉，本票是游興旺拿給我的等語（見原審卷第85頁），前後陳述不一，已難採信。此外，被上訴人對於借貸意思互相表示合致及上訴人有收受系爭220萬元借款之事實，並不能舉證以實其說。而參之被上訴人於系爭和解書記載同意塗銷系爭220萬元抵押權登記，並於本院陳稱：雙方既已簽和解書，我們同意上訴人塗銷220萬元抵押權，所以我們不爭執原判決附表一編號一至三所示抵押權所擔保的債權220萬元不存在等語（見原審卷第35頁、本院卷第48頁背面），足見上訴人主張系爭220萬元之抵押權設定係兩造通謀虛偽意思表示，且實際上系爭220萬元之抵押權所擔保債權並不存在等語，足堪採信。
⒊被上訴人對於上訴人系爭220萬元之抵押債權既不存在，是
上訴人請求確認系爭220萬元之抵押債權不存在，及被上訴人應將該220萬元抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，上訴人本於民法第767條規定，請求確認被上訴人就附表一編號一至三所示220萬元之抵押債權不存在及被上訴人應將該抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許；至上訴人請求確認被上訴人就附表一編號一至三所示240萬元兩造間之抵押債權不存在及被上訴人應將該抵押權登記予以塗銷，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國102年10月15日
民事第六庭
審判長法官蔡烱燉
法官黃莉雲法官曾錦昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年10月16日
書記官胡勤義附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。