裁判字號：最高法院102年台上字第304號刑事判決
裁判日期：民國102年01月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三○四號上訴人 何雲能 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年十月二十五日第二審判決（一０一年度上訴字第一三七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０一年度撤緩毒偵字第四七、四八、四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人何雲能上訴意旨略稱：㈠原判決犯罪事實二、㈢⒈所示民國九十九年七月二日上午，伊並未施用第一級毒品，故同年月七日採集之尿液檢驗嗎啡濃度為陰性反應。㈡伊有參加減害計畫，須繳交緩起訴金，進行美沙冬替代療法，因伊未繳清緩起訴金，檢察官即交代檢察事務官要伊一次繳清，否則不讓伊喝美沙冬，因此伊必須承認九十九年七月七日所驗出嗎啡為偽陽性，以及施用毒品之時間、地點。㈢本案實際上並無針筒及殘渣袋等物品，原判決應調查其他必要證據，不應以伊之自白為唯一證據云云。
惟查，原判決依憑上訴人部分不利於己之供述、詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）濫用藥物尿液檢驗報告、尿液真實姓名對照表、被告前科紀錄表、扣案上訴人所有之注射針筒一支及施用完畢之殘渣袋一包等證據，資以認定上訴人有原判決事實二、
㈠、㈡、㈢之⒈所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人施用第一級毒品三罪之科刑判決，仍依想像競合犯之規定，分別論處上訴人犯施用第一級毒品各三罪（累犯，各處有期徒刑七月、六月、七月，均併為從刑之諭知），已詳述其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人辯稱：伊自九十八年九月三十日起至今，均在國軍台中總醫院接受毒品美沙冬替代療法，伊於九十九年七月二日並未施用第一級毒品，所以同年月七日採集之尿液檢驗嗎啡濃度為二六六ｎｇ/ｍｌ，較閥值濃度三００ｎｇ/ｍｌ為低云云，認係事後卸責之詞，不足採信，分別在判決理由內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。且敘明：上訴人已坦承原判決事實二、㈠、㈡所記載之犯罪事實，並於偵查及第一審坦承原判決事實㈢之⒈所記載之犯罪事實，並有上開濫用藥物尿液檢驗報告，扣案注射針筒及殘渣袋等證據佐證，自堪認定，依累犯規定加重其刑後，分別依自首及毒品危害防制條例第十七條第一項規定，遞減輕其刑。上訴人雖於原審否認原判決事實㈢之⒈所記載之施用第一級毒品海洛因之犯行。然上訴人於檢察官偵訊時，始自首施用第一級毒品，其於九十九年七月七日採集尿液時，距離其所自首九十九年七月二日施用毒品時間已達五日，依憲兵司令部八十年三月二十五日（80）鑑驗字第０九九九號函所示「按吸食或施打煙毒海洛因者，經人體代謝作用於八小時內即有約百分之八十之量排出，二十四小時後續有約剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時之後仍有殘餘微量排出，以上因個人體質不同而有差異」，足見上訴人施用海洛因七十二小時後，因人體代謝作用，已排出大部分之嗎啡含量，嗣經警對上訴人進行採尿時，所檢驗出之嗎啡含量自係較低，故其尿液檢驗出嗎啡濃度略低，亦屬當然，上訴人於九十九年七月七日採集之尿液檢驗嗎啡濃度為二六六ｎｇ/ｍｌ，雖較閥值濃度三００ｎｇ/ｍｌ為低，仍不能因此即認定上訴人未施用第一級毒品海洛因等語甚詳。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響原判決結果之違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審審酌上開證據，據此認定上訴人有本件之犯罪事實，對於上訴人之辯解，認不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴人上訴意旨所指各節，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已經說明事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人另犯施用第二級毒品罪部分，經原審判處罪刑確定，並已函送台灣台中地方法院檢察署執行，有台灣高等法院台中分院檢察署一０一年十二月四日中分檢 榮厚 一０一上蒞二八一五字第○○○○○○○○○○號函可稽，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年一月十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月二十四日
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