裁判字號：最高法院102年台上字第265號刑事判決
裁判日期：民國102年01月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二六五號上訴人陳○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０一年十一月七日第二審判決（一０一年度上訴字第二一八六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度偵字第一００四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論上訴人陳○○以共同販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑十五年十月，並為相關從刑之宣告之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴。上訴意旨略稱：（一）本件除證人林○○之供述及雙方電話通話之監聽譯文外，並無其他證據。而販賣毒品以主觀上之營利意圖、客觀上之販賣行為為要件，原審就此未調查完備即遽為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。且依林○○於第一審所證，足認其係向上訴人催討欠款新台幣（下同）五千元而相約見面，之後由上訴人與之各向藥頭買五千元之毒品海洛因，又上訴人係用與林○○相同之代價購入相同數量之海洛因，何來如原判決所述之價差可圖？原判決認上訴人有營利意圖而販售毒品，有判決理由矛盾之違誤。（二）原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，採用證人林○○於檢察官偵查中之陳述，作為證據，但並未說明林○○在偵查中之陳述如何符合傳聞法則具有證據能力之理由，亦未說明林○○於偵查中之陳述已無不可信之情況，有理由不備之違誤。且證人於審理時，一再表示於偵查中向檢察官所為之陳述是表達錯誤，姑且不論林○○於偵查中所為之陳述是否確實，若以證人於偵查和審理時之證述觀之，其證詞反覆不一，已失憑信性及信用性，亦無法排除顯有不可信之情況，且林○○於法院審判期日經傳喚到庭具結作證，其證詞經交互詰問，其可信度應優於偵訊中之證詞，原審逕採證人於偵查中不利於上訴人之證詞，其認事用法與採證法則有違等語。
惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑調查所得之證據資料，認定上訴人共同販賣第一級毒品海洛因予林○○之犯罪事實，已詳載其所憑之證據及認定之理由，並就上訴人否認有販賣毒品之犯行，辯稱：因林○○要向伊索取欠款五千元，並說沒有錢的話可以用毒品來抵，問伊有沒有毒品，伊說沒有，而伊和林○○約在台中市的SOGO百貨見面，到了之後伊拿五千元給他，他問伊可不可以買到海洛因，伊就聯絡藥頭來，藥頭來了之後伊跟林○○各拿五千元合資一萬元，跟藥頭買毒品，藥頭就各拿一包毒品海洛因給我們，詹○○沒有跟伊說林○○在電話中有說要買毒品，伊並非跟藥頭共同販賣毒品海洛因給林○○，而是介紹藥頭賣毒品給林○○，應僅構成幫助販賣等語，認不足採信，詳予指駁論述；及就上訴人之供陳及證人林○○前後不一之供證，詳敘其取捨證據、判斷證明力之心證理由。復說明：（一）據林○○證述毒品交易之經過，核與通話監聽譯文相符，且依上訴人於警詢、偵查及第一審審理時供稱於林○○要求以毒品海洛因抵償借款五千元時即聯絡藥頭乙節，堪認上訴人係與林○○於電話聯繫中即約定毒品海洛因之交易，上訴人因而聯絡藥頭一同前往約定地點見面，上訴人交付林○○價值五千元之毒品海洛因，並以該毒品海洛因抵償上訴人前所積欠之借款，亦即本件毒品海洛因交易之價金係五千元，而以抵銷債務方式作為價金給付方式；及上訴人於本件具有販賣營利之意圖。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人林○○於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，上訴人及辯護人復未釋明有何顯不可信之情況；且林○○嗣於第一審法院審判期日經傳喚到庭具結作證，並經辯護人及檢察官行交互詰問，直接檢視其證詞，則其於檢察官偵查時經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據之理由。經核原判決並無理由不備或理由矛盾，或應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令情形。上訴意旨及其餘上訴意旨則置原判決之明白論斷於不顧，就同一證據資料為相異之評價，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或就原審採證認事及適用法律職權之適法行使，全憑己見，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年一月十七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官蘇振堂
法官林立華法官許仕楓法官張祺祥法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月二十一日
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