臺灣高等法院高雄分院88年度上更㈠字第74號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院88年上更㈠字第74號民事判決

裁判日期：民國89年04月05日

裁判案由：清償借款

臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度上更㈠字第七十四號
上訴人台中商業銀行股份有限公司高雄分行法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○被上訴人丁○○兼右一人訴訟代理人丙○○右一人訴訟代理人 周君強 律師
洪條根 律師右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十七年三月十日臺灣高雄地方法院八十六年訴字第二三九六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（以下同）一百四十九萬二千三百零八元，及自民國八十六年六月二十三日起至清償日止，按年息百分九點三七五計算之利息，並自同年七月二十三日起至清償日止，其逾期清償在六個月以內，按上開利率百分之十，其逾期清償在六個月以上，按上開利率百分之二十計算之違約金。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
（四）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）本件被上訴人丙○○於八十六年三月二十七日立約向上訴人申請抵押貸款一百五十萬元，同年三月三十一日邀丁○○立約及對保為連帶保證人，均有附原審卷內之約定書為憑（原審卷第十九、二十頁）；四月二十三日二人親立借據乙紙交付上訴人，上訴人於同日將一百五十萬元撥入被上訴人丙○○設於上訴人之帳戶（000－00－0000號），並由其填寫取款條提領該款項，上訴人並將已提領之款項轉存入第三人 宏堂 公司之帳戶內，再由宏堂公司轉清償予上訴人之事實，為兩造間所不爭執。按消費借貸者，謂當事人約定一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，他方以同種類、品質、數量相同之物返還之契約，為民法第四百七十四條所明定；又同法第四百七十五條規定消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力。被上訴人既能開立取款條取款，卻謂其無法獲得該筆款項之完整管領力，豈不自相矛盾；況依一般經驗而言，存戶帳戶內之存款若無其所開立之取款條及正確印鑑，任何人均無法提領，故其所言顯卸責之詞實不足採。依上所言，本案消費借貸契約實已成立，上訴人依約請求，誠屬正當。原審以上訴人未將該一百五十萬元完整移轉予被上訴人丙○○管領占有之狀態，而認定上訴人未履行交付之要件，顯有誤會。
（二）次查被上訴人聲明其於八十六年四月二十三日於上訴人處撥款時，其曾當場提出異議，但上訴人職員仍將款項轉於宏堂公司等云云；惟查本件借款被上訴人於放款後，分別於八十六年五月及六月繳交二次利息，嗣後即不繳納，由此可見，縱使如被上訴人所言，曾於撥款當日異議，然依經驗法則該異議應已協調妥當，否則被上訴人焉有事後仍繳息二次之理，況是否真有如其所言之異議，因事隔許久已不復記憶，故被上訴人於停訊時所言係欲了解放款情形，孰能置信。
（三）再查被上訴人因合建而分得之房屋於八十六年五月十三日交屋完畢，有附偵查卷內之簽收憑據（偵查卷第五十四頁）足稽；同日並立協議書表明系爭一百五十萬元之貸款利息自八十六年五月十七日起由丙○○負擔（偵查卷第六十四頁），而丙○○確向上訴人繳付兩次（月）之利息（原審卷第六十六、六十七頁），交屋迄今已逾一年，未見丙○○主張瑕疵擔保請求權。應歸還之保證金一百五十萬元，絕無不歸還之理由。設若四月二十三日轉帳時，丙○○反悔有異議。則上訴人之行為屬無權處分，依民法第一百十八條第一項規定經有權利人之承認亦生效力。是其於五月十三日交屋同時所立協議書，含有追認轉帳系爭一百五十萬元之真意，依上開法條規定，不容被上訴人一再出爾反爾。退而言之，系爭一百五十萬元原為被上訴人與第三人宏堂公司委建契約之保證，合建房屋已交付完畢，被上訴人無不退還一百五十萬元保證金之理由，而事實上建商已取回其保證金一百五十萬元，被上訴人再事爭執，利用訴訟程序來遂行其要求建商更加修繕其房屋之心，實徒增訟累。
（四）被上訴人曾指控 朱裕盟 偽造文書、 戴德賢 詐欺及偽造文書等罪嫌，但於八十六年十二月十二日經一審檢察署不起訴處分在案（原審卷第一０三－一０六頁）足證上訴人之承辦人員並無不法行為。
三、證據：除援用原審及本院前審之證據方法外，另提出公司執照與營利事業登記證影本各一紙、聲請訊問證人 陳如吟 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：
（一）事實上之爭點：上訴人並不否認本件抵押權設定係上訴人職員朱裕盟與弘堂建設公司負責人戴德賢、會計 吳月女 至被上訴人辦公處所，極力遊說申辦房地抵押貸款，迄完成申貸手續。又由朱裕盟通知被上訴人至銀行辦理領款手續，被上訴人乃將印鑑、銀行存摺等資料全權委由朱裕盟處理，俟上訴人完成一切轉帳手續，復由朱裕盟將印鑑及存摺資料交還被上訴人。丙○○發現未能取得借貸款項查問現金下落時， 朱員 始告以業已轉帳，雙方乃發生爭執，朱員迫不得已打電話通知弘堂建設負責人戴德賢前來勸解說明，但未為被上訴人接受，此為朱裕盟、戴德賢於原一審及更審前筆錄記載明確，上訴人前開撥款轉帳未經被上訴人同意，應無爭執，堪信為真實添。
（二）法律上之爭點：上訴人確未將抵押債權借款金額，現實交付予被上訴人執有，係逕以轉帳之方式當日即時將該筆系爭款劃撥入弘堂建設公司帳戶，有被上訴人存摺可稽。上訴人借貸款項顯未現實交付已與消費借貸本旨不合，最高法院發回更審意旨闡述甚明，鈞院即應受此項上級法院法律上見解之拘束。
（三）其他攻擊防禦方法：引用朱裕盟地院筆錄：「轉帳完畢後，蒙先生有當場表示其不同意轉帳，我們就通知弘堂建設公司戴先生來」；戴德賢同日筆錄稱：「蒙先生認為不應當時就撥款」；上訴人未經被上訴人同意貿然轉帳及被上訴人不同意轉帳之事實應至為明確。而況被上訴人亦不可能知道弘堂公司在該銀行之帳號，又如何可能主動告知其欲轉帳之帳戶。
三、證據：援用原審之證據方法。
理由
一、上訴人原名台中區中小企業銀行股份有限公司高雄分行，聲明更正為台中商業銀行股份有限公司高雄分行，有公司執照與營利事業登記證影本各一紙為證，並為被上訴人所不爭，先此敘明。
二、本件上訴人主張被上訴人丙○○於八十六年四月二十三日，邀同被上訴人丁○○為連帶保証人，向上訴人借款一百五十萬元，約定利息按年息百分之九點三七五計算，並自八十六年四月二十三日起至一百零一年四月二十三日止，按月攤還本息，詎被上訴人於借得款項後僅繳納其中二期即未再依約履行，全部債務視同到期，爰本於借貸及連帶保証之法律關係請求被上訴人連帶給付。又系爭款項於撥入被上訴人丙○○之帳戶後，係經被上訴人丙○○之同意而提領並轉帳入第三人宏堂公司之帳戶內，則被上訴人抗辯未受系爭款項顯與事實不符；另被上訴人丙○○於系爭借款成立後曾繳交二期本息，並曾與宏堂公司之戴德賢達成協議，同意支付自八十六年五月十七日起之利息，如被上訴人不同意系爭款項之轉帳，何以願支付利息等語。
三、被上訴人則以： 伊固 曾同意向上訴人借款一百萬元及同意為連帶保証人，但系爭款項於撥入被上訴人丙○○之帳戶後，並未經被上訴人之同意即由上訴人擅自將之轉帳入宏堂公司之帳戶，被上訴人因與宏堂公司間就合建契約尚有爭執，不同意該轉帳，並當場表示異議，但上訴人均不為適當之處理，該轉帳既未經被上訴人之同意，上訴人自難認有交付款項予被上訴人，兩造間之借貸契約並未成立，上訴人無從本於借貸及連帶保証之法律關係為請求。又被上訴人之填寫取款條目的係為領取該筆款項而非同意轉帳；另與戴德賢間之協議係因恐受有不利益而虛偽同意，實際上並無同意支付利息之真意，況該協議書與本件借貸是否成立並無關連等語資為抗辯。
四、查兩造對被上訴人丙○○於八十六年四月二十三日，以被上訴人丁○○為連帶保証人，欲向上訴人借款一百五十萬元，並書立借據及約定書，該一百五十萬元之款項於同日撥款入被上訴人丙○○所設之帳戶內，並於同日由 蒙永誌 填寫取款條提領該款項，上訴人並將該款項轉帳存入第三人宏堂公司之帳戶，再由宏堂公司之帳戶內轉清償予上訴人，及被上訴人丙○○就系爭借款，除於八十六年五月二十三日及八十六年六月二十三日各繳付一期本息外，尚欠本金一百四十九萬二千三百零八元未依約攤還本息之事實，均不為爭執，且有兩造所分別提出之借據一紙、約定書二紙、繳款明細表一份、代轉帳支出傳票一紙、取款憑條二紙、放款計息單代收入傳票二紙、放款收回傳票二紙、存款簿一份交易資料查詢表等附卷可稽，堪認為真實。茲兩造所爭執者，在於本件消費借貸關係是否已成立，及系爭款項於被上訴人丙○○填寫取款條後之轉帳予宏堂公司之行為是否確經被上訴人丙○○之同意，而如未經被上訴人丙○○之同意，是否影響本件消費借貸關係之成立﹖經查：
（一）按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢其他代替物之所有權於他方，而他方以同種類、品質、數量相同之物返還之契約，為民法第四百七十四條所明定。又同法第四百七十五條規定消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力。金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就金錢交付之事實負舉証之責（最高法院六十九年台上字第三五四六號判例參照）。本件上訴人既本於消費借貸之法律為請求，自應由上訴人就系爭一百五十萬元之款項有交付予被上訴人之事實舉証證明之。又所謂交付，依民法第七百六十一條規定，有除現實交付外，固尚有簡易交付、占有改定及指示交付等方式，惟交付既為完成物權行為變動之要件，在本件消費借貸契約亦為契約成立之特別要件，則該交付之意義，依債之本旨而言，應係指完整將對款項之管領力移轉予他方而言，就本件而言即係將系爭一百五十萬元完整移轉予被上訴人丙○○管領占有之狀態，否則即難認上訴人有履行該交付之要件。
（二）查兩造對於八十六年四月二十三日當日，被上訴人蒙永誌曾親至上訴人處填寫有關借據及約定書等資料，並當場填寫取款條，而該款項本係欲領取後，依被上訴人蒙永誌與宏堂公司間之合建契約約定，返還予宏堂公司，惟因被上訴人蒙永誌認宏堂公司對合建契約之履行尚未完全，故而不同意將款項轉存入宏堂公司之帳戶，並當場表示異議，經上訴人通知宏堂公司之戴德賢到場協商，然仍未能解決，但款項業經轉存入宏堂公司之帳戶內之事實，並不爭執，亦經証人戴德賢及上訴人之職員朱裕盟於原審審理時証實（見原審卷第五九、六十頁），則從上述事實觀之，被上訴人蒙永誌在上訴人撥款入其帳戶後填寫取款條之目的顯非同意轉帳入宏堂公司帳戶之意思，否則其即無當場表示異議之必要，上訴人亦無通知宏堂公司人員到場協商之必要，則審酌此項異議及協商之情事，足見該轉帳之行為，顯未經被上訴人蒙永誌之同意，殊可認定。至證人即上訴人之職員陳如吟固在本院證稱是蒙永誌持存摺及取款條給伊的，並稱一定是客戶有說要轉帳，伊才會放在那裡等一下，伊只負責核章，至於要轉去那裡要等客戶或放款部門等語，然嗣又證稱伊已忘記取款條是誰拿給伊之語（見本院卷第四四、四五頁），顯然不足以證明被上訴人蒙永誌有同意以取款條辦理轉帳至宏堂公司帳戶之情事。另上訴人雖主張依被上訴人蒙永誌與宏堂公司間之合建契約約定，被上訴人蒙永誌同意於向原告貸得款項後用以返還予宏堂公司，並提出該合建契約為証，惟該合建契約係由被告蒙永誌與宏堂公司（戴德賢）所訂定，所規範者為其二人間有關合建契約之權利義務，該契約之效力應僅存於被上訴人蒙永誌與宏堂公司（戴德賢）間，而不及於上訴人，如在上訴人與被上訴人蒙永誌之借貸契約間並未約定上訴人可逕將系爭借款直接轉帳存入宏堂公司之帳戶，則是否轉帳存入宏堂公司之帳戶，上訴人所應依據者應為被上訴人蒙永誌之指示，而非蒙永誌與宏堂公司間之合建契約，況該合建契約在被上訴人蒙永誌與宏堂公間仍有爭執，亦據証人 戴傳賢 證述在卷，則上訴人所主張可轉帳存入宏堂公司帳戶云云，顯難認有據。
（三）再被上訴人蒙永誌固不爭執於系爭款項轉存入宏堂公司後之八十六年五月十三日，有與戴德賢達成協議，同意支付本件借款自八十六年五月十七日起之利息，且實際上亦曾支付二次本息之事實，上訴人雖據此而主張如被上訴人不同意轉帳，何以願同意支付利息云云。惟姑不論被上訴人蒙永誌抗辯其並無同意支付利息之意思，其係為應急才簽協議書等語是否屬實，即令其與戴德賢間確有達成一定程度之協議，亦僅係其與戴德賢間就本件借貸關係間利息如何支付之協議，並非向上訴人承認同意上訴人轉帳行為之意思表示，該協議之效力並非上訴人必然可得據為主張，自亦不得執為被上訴人蒙永誌嗣後同意上訴人轉帳行為之依據。另上訴人雖謂被上訴人曾繳付二期本息，亦可推論其有同意款項之轉帳云云，但從被上訴人蒙永誌自始即表示不同意轉帳，嗣後復將上訴人所寄之對帳單附記不同意轉帳退還予上訴人，及以存証信函通知上訴人，甚且對上訴人之承辦人員及戴德賢提出刑事告訴（此有上訴人提出之對帳單、存証信函及刑事告訴狀在卷可憑）等情形觀之，顯尚難以被上訴人此二次繳交本息而遽認其已有同意轉帳行為之意思，上訴人此項主張尚難信實。
五、按金錢借貸契乃要物契約，以有金錢之交付為契約成立之要件，所謂「交付」，指貸與人將其對於借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言，亦即須借用人就貸與人所移轉之款項有自支配之能力，換言之，依債之本旨，貸與人應完整將對物之管領力移轉予借用人，始足當之。本件上訴人既於將被上訴人蒙永誌所借款項，撥入被上訴人蒙永誌帳戶並由蒙永誌填寫取款條後，未依蒙永誌指示而擅將款項轉帳存入第三人宏堂公司之帳戶，並再由宏堂公司用以清償向上訴人之貸款，則就上述借款、撥款與轉帳之過程觀之，顯均由上訴人之承辦職員一起辦理，依債之本旨為斟酌判斷，借款雖有撥入被上訴人蒙永誌之帳戶，實際被上訴人蒙永誌即因該款項為上訴人職員辦理轉帳至宏堂公司帳戶而並未取得管領力，該筆借款應尚未為完全之交付，依上開規定及說明，本件金錢消費借貸契約自因未交付借貸標的物而不生效力。從而，上訴人本於消費借貸契約訴請被上訴人蒙永誌給付本件借款，即屬無據；又上訴人既主張被上訴人丁○○因連帶保証之法律關係而應與主債務人蒙永誌負連帶清償之責，而保証責任既為從屬於借貸契約之從屬責任，被上訴人蒙永誌既不負系爭借款清償之責，則為連帶保証人之被上訴人丁○○自亦不須負給付之義務，上訴人本於連帶保証之法律關係對被上訴人丁○○為請求，亦無理由。綜據上述，原審據此為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、據上論結；本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年四月五日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官黃科瑜~B3法官林健彥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年四月六日~B法院書記官廖素珍
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