裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3302號刑事判決
裁判日期：民國89年08月03日
裁判案由：偽造有價證券等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三三О二號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○右二人共同選任辯護人 丁中原
李采霓 右上訴人，因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度訴字第一四號，中華民國八十九年八月三日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵續字第一七五號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○與綽號「 小吳 」之人基於共同意圖得財產上不法利益之概括犯意，明知被告等與丙○○之間並無債權債務關係，竟將丙○○於民國八十六年六月間向綽號「小吳」借款新台幣（下同）九萬元，所質押之玉山商業銀行民生分行第00000000－0號帳戶、票號第ＡＤ0000000號，已蓋妥發票人三洋商務機器有限公司（下稱三洋公司）負責人丙○○印章之空白支票，於不詳時間、地點偽造面額為一百八十萬元、發票日八十七年二月二日，並於八十八年七月一日向銀行提示不獲兌現後，由被告甲○○持向本院民事庭聲請支付命令及拍賣抵押物，使本院不知情之承辦法官，登載於職務上所製作之八十七年度促字第四一八０號、同年度拍字第二八一二號民事裁定，分別准予核發支付命令及准予拍賣不動產，足生損害於三洋公司、丙○○及法院裁判之正確性。因認被告等與「小吳」共同涉有刑法第二百零一條第一項、第二項偽造有價證券，第二百十四條、第二百十六條使公務員登載不實及第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，茍其所為攻擊之詞，尚有瑕疪，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，最高法院著有五十二年台上字第一三００號判例及六十九年台上字第一五三一號判決足參。又認定不利於被告之事實，須依積極証據，苟積極証據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之証據，最高法院著有三十年上字第八一六號判例可稽。蓋舉證責任分配之原則，民、刑訴訟有別，刑事訴訟法第一百六十一條規定，檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任，苟查無足以證明被告犯罪之積極證據，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據（最高法院七十九年台上字第五二四號、三十年上字第一八三一號及二十一年上字第四七四號判例參照）。再刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術得財產上不法利益或使第三人得之者為其要件。
三、經核，公訴人認被告等涉有右揭罪嫌，無非以告訴人丙○○之指訴、支票原本、原審八十七年度促字第四一八０號、同年度拍字第二八一二號民事裁定，及本案貸款金額一百八十萬元金額頗大，被告等辯稱以現金交付，未取收據，且未採匯款方式為之，顯與常情有違，無法舉證以實其說為其主要論據。
四、惟訊據被告等均堅決否認右揭犯行。被告甲○○辯稱：原本不認識告訴人及小吳，本件貸款係因伊為仲介貸款業者，由小吳先出面委辦無誤，但只曾電話聯繫，妹妹即被告乙○○利用中午幫伊跑件見過他，受託代辦後，因告訴人提供貸款之房地已有抵押，並遲繳利息，故安泰銀行不願核貸，經洽丁○○代書轉向第一信託始核貸二百五十萬元，然告訴人仍覺不敷使用，伊才同意借款一百八十萬元給告訴人，約定二個月後還款，告訴人並同意委由丁○○代書辦理，將其所有新店德正街及其太太所有台北市○○街之房地，各以第二順位設定一百八十萬元抵押權給伊， 嗣伊 於八十六年十二月四日因告訴人當時無活儲帳戶，並應告訴人要求貸與現金，故至當時住家附近之台灣省合作金庫（下稱合庫）東台北支庫以提款卡提領伊帳戶內三萬元現金，因逐次提領金額次數太多，欲以存摺提款，但因存摺用磬須換新且未蓋「通儲」章，該支庫不讓伊領取，乃至原開戶之合庫新店支庫提領，然新店支庫表示大額提款需身分證，伊忘了帶身分證，只好先在新店支庫領一百二十萬元，並辦妥「通儲」後，再回東台北支庫領五十九萬元，湊足一百八十萬元在台北市○○○路○○○巷巷口交給告訴人，告訴人並當場交付伊右揭已記載完全並經其本人背書之支票，嗣因告訴人未依約還款，才聲請支付命令及拍賣抵押物，並無起訴書所指犯行等語。被告乙○○則辯稱：因被告甲○○行動不便，故利用中午休息時間幫忙跑件，本件貸款係第一次，跑件時得識小吳並介紹認識告訴人，原本介紹告訴人向安泰銀行貸款，但因告訴人有遲繳利息紀錄，安泰銀行不願核貸，才洽請丁○○代書另向他銀行貸款，嗣丁○○代書為告訴人向第一信託貸得二百五十萬元後，告訴人仍感不足欲再增貸，才叫被告甲○○借錢給告訴人，伊於被告甲○○提領現金借款，並收受告訴人交付右揭支票當天並不在場，亦無偽造右揭支票，告訴人語多不實，並無起訴書所指犯行等語。
五、經查：
（一）本件公訴意旨認被告等與綽號「小吳」之人共涉偽造有價證券、使公務員登載不實及詐欺得利之罪嫌，雖以告訴人指訴：伊並未向被告甲○○借得一百八十萬元，首揭票號第ＡＤ0000000號之支票，係伊向該綽號「小吳」之人借得九萬元時，所交付之三紙空白支票中之其中一紙（其餘兩紙支票票號分別為票號ＡＤ0000000及ＡＤ０七七０五０號，參見台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵續字第一七五號偵查卷「下稱第一七五號偵卷」第三十九頁及同署八十七年度偵字第一０六五六號偵卷「下稱第一０六五六號偵卷」第四十八頁），現該支票之金額及發票日已經機器打印記載完成（發票人及背書係告訴人交付時即已由其記載完成，為告訴人供陳在卷，參見原審八十九年一月十三日筆錄），並由被告甲○○提出交換、據向原審聲請支付命令及拍賣抵押物，故該支票係被告等偽造等語為主要論據。然告訴人為三洋公司之負責人，當不可能不知發票人及背書已記載之空白支票交付他人，有隨時遭人偽填金額、發票日據以提示之風險，而其指稱收受該紙空白支票之小吳係地下錢莊之人，於偵查中謂每週付息一萬三千多元（見第一０六五六號偵卷第三十一頁），於原審審理時則改稱每月付息約一萬多元（八十九年四月二十七日筆錄參照），已有齟齬，惟不論何者為真，地下錢莊借款之目的在於短期內獲取高利，此為眾所週知之事實，則該地下錢莊之小吳，其目的在以每週或每月均能向告訴人收取高利甚明，豈有不就借款金額加計高額利息，要求告訴人一次開立於每週或每月到期，並金額及發票日等票載事項記載完全之支票多張，以擔保其能按週或按月獲取高利，並確保本金獲償，且縱認告訴人交付空白支票之目的係為擔保，但空白支票未載金額，金額填載若干尚未確定，收受空白支票之人取其一張填載高額已足供擔保，何須收受三紙，而告訴人借款不過九萬元，又何須交付三紙，又告訴人陳稱所交付之三紙空白支票其中一張票號ＡＤ０七七０五０號之支票，已經小吳電話通知，由被告乙○○持交告訴人填載金額，以清償告訴人所欠合庫新店支庫之貸款利息等語（見第一七五號偵卷第十頁及第六十九頁參照），則告訴人既為擔保向地下錢莊之債務而交付空白支票，在其債務未償前，地下錢莊之人竟將其中一紙供擔保之支票交還，豈能謂與常情相符，是告訴人指稱伊向小吳借款九萬元，曾交付小吳三紙僅發票人及背書記載完成之空白支票等語，顯與一般經驗法則有違，故告訴人指訴被告甲○○提示並據以聲請支付命令及拍賣抵押物之前揭支票，係原已交付小吳者，且為金額、發票日未載之空白支票，甚至該紙支票係被告等所偽造之指訴，即有瑕疵可指甚明，已不足為被告不利之認定。
（二）又告訴人以其所有位於新店市○○街之房地，委由丁○○代書於八十六年十一月十三日設定第一順位抵押權而向第一信託貸得之二百五十萬元，用於償還該房地原有之第一順位合庫新店支庫欠款一百八十餘萬元，及第二順位高銓公司六十六萬餘元欠款後，已所剩無幾，對其所負債務並無幫助等情，為告訴人所是認（參見告訴人於偵審中所提告訴狀等），並經證人即丁○○代書到庭供證屬實（參見原審八十九年一月二十五日、二月二十四日筆錄），足見告訴人當時確有再向外舉債之必要及迫切。嗣告訴人親自將前揭房地及其配偶所有位於台北市○○街之房地（八十四年十一月間即已設定第一順位抵押權予華信銀行）所需設定文件交給丁○○代書，分別於八十六年十二月九日、四日以各該房地殘值設定各一百八十萬元抵押權給被告甲○○，係為擔保其向被告甲○○借款之用，並非告訴人所謂受小吳及被告等脅迫而設定等情，不惟有告訴人於原審八十九年一月十三日訊問時直承：「（權狀、印鑑證明）是交給顧代書去辦設定抵押權，這是『小吳』說找一個金主，先借我一百五十萬元．．我十二月十一日與乙○○碰面時，他有說錢有交給顧代書及『小吳』」，於同院同年月二十五日訊問時並謂：「．．另一百八十萬元抵押權，是十二月十一日已設定新店房子，才與顧（代書）碰面，問何時可向（ 奚順 ）源拿錢，以結清帳目」，於同院同年二月二十四日訊問時又說：「．．新店的房子他項權利證明書，顧（代書）說已經好了．．我確有向顧講先不要給，我要看到錢才能給（他項權利證明書）．．」等語，且有證人丁○○代書到庭供證無訛（參見原審八十九年一月二十五日、二月二十四日、五月十八日筆錄），並有前開土地及房屋登記謄本（第一０六五六號偵卷告訴狀所附證二、證三及被告於八十九年六月一日辯護意旨狀所附證七參照）附卷可憑，復經檢察官於本案起訴書「證據並所犯法條」欄第三項，認定被告等就告訴人所指訴之受脅迫情事罪嫌不足，有本案起訴書在卷足稽，足見當時告訴人確有以前述房地設定抵押以向被告甲○○借款之約定，而告訴人所謂設定抵押係受脅迫，並無借款約定之指訴，顯有瑕疵可指。又被告甲○○確有於八十六年十二月四日在其合庫新店支庫帳戶內提領一百八十二萬元（分三次提領分別為三萬元、一百二十萬元、五十九萬元）之事實，不惟有被告等於八十九年一月二十五日提出之陳報狀（二）所附證二即被告甲○○於八十六年十二月四日換發之活期儲蓄存款存摺收支明細在卷可稽，並經再議發回前檢察官向合庫新店支庫函查屬實，有該庫於八十七年十月十三日以（八七）合金店字第四六六０號函附之存款往來明細附卷可查（第一０六五六號偵卷第七十頁及第七十一頁），則以被告甲○○提領存款之日期，與前述告訴人及其配偶之房地分別於同年月九日及當日設定登記完成之日期接近等情觀之，被告等辯稱確有交付借款一百八十萬元一節，即無不合情理之處。再告訴人於前開房地設定後，已將他項權利證明書等證明抵押權存在之文件，委由丁○○代書交付被告甲○○收受，被告甲○○並持該抵押權證明文件向原審聲請拍賣抵押物而獲准等情，業據告訴人 陳明 在卷，並經證人丁○○代書結證屬實（參見原審八十九年二月二十四日筆錄），復有原審八十七年度拍字第二八一二號民事裁定附卷可按（第一七五號偵卷第四十七頁至第四十九頁），則告訴人既將他項權利證明書等抵押權證明文件交付被告甲○○在前，嗣於同法院審理時陳稱如前述之「．．我要看到錢才能給（他項權利證明書）．．」等語在後，現再指訴被告甲○○並未將借款交付等語，顯然矛盾。至告訴人指訴其與被告乙○○曾發生爭執，被告乙○○於爭執時表示，其應得之借款中之一百萬元給小吳，二十萬元給丁○○代書，剩下的付每萬元一百五十元之利息都不夠，當時並有丁○○代書在場等語（參見原審八十九年一月二十五日、二月二十四日筆錄），然證人丁○○代書經原審多次訊問，均證稱僅聽到他們有爭執，但未聽到提及一百萬元及二十萬元之事（參見原審八十九年一月二十五日及二月二十四日筆錄），參照告訴人指稱伊委託丁○○代書向第一信託申辦貸款時，曾應被告等要求交付四紙金額共計六十萬元之支票作為傭金等語（參見告訴人八十九年三月九日補充陳報狀及原審八十九年二月十四日筆錄），又謂 伊聽聞 被告乙○○表示將其借款中之二十萬元給丁○○代書時，並未當場質問丁○○代書是否確有其事（原審八十九年一月二十五日、二月二十四日筆錄參見）等情觀之，則告訴人既因委託丁○○代書辦理第一信託貸款時已交付傭金支票在前，又聽聞被告乙○○將其借款中之二十萬元給丁○○代書在後，以丁○○代書當時在場，告訴人重覆付出傭金，豈有不即時質問丁○○代書是否確有此事之理，是告訴人指訴其與被告乙○○發生爭執時，被告乙○○曾表示已將借款中之二十萬元交付丁○○代書等語，有違常情，此項指訴既有瑕疵可指，亦不足證告訴人確未取得被告甲○○所借款項等情為真。
（三）至被告等辯稱交付借款予告訴人係以現金交付，未取收據，且未採匯款方式為之等語，雖不能直接證明被告甲○○確已交付告訴人一百八十萬元借款之事實，然按被告甲○○即執有面額一百八十萬元之支票於交付同額現款予告訴人後不命書立收據，與常情無違，而債務人急迫情況下均希望交即借得現款，以匯款方式交付固有證據可查，然因匯款有可能躭擱致誤票據交換時間不用匯款亦可理解。然揆諸刑事訴訟法第一百六十一條之規定及前述判例意旨所示，民、刑事訴訟之舉證責任分配本即不同，被告等於刑事訴訟程序中，並無舉證被告甲○○確有交付告訴人一百八十萬元借款事實存在之義務，是不能以被告等未能舉證以實其說，即認被告甲○○與告訴人間並「無債權債務關係」存在，進而認定被告甲○○提出據向原審聲請支付命令（第一０六五六號偵卷告訴狀所附證物三）之首揭支票，係被告等所偽造（被告等並未持該支票向原審聲請拍賣抵押物裁定，下詳），而涉有公訴人所指之犯行。
（四）再公訴意旨所謂被告等涉嫌所偽造之前揭支票，其金額及發票日既係以機器打印者，有該紙支票附卷可按（第一０六五六號偵卷第六頁），則該支票究係被告等於何時何地以何機器打印而偽造等情，遍查卷內並無相關證據可供本院傳查，反之告訴人於偵查中曾謂其開立支票「是用手寫，但是也有例外用支票機」等語（第一七五號偵卷第三十一頁），是既乏證據可證該支票係被告等所偽造，並有合理懷疑該支票上機器打印之金額及發票日係被告等以外之人所打印，足見該支票本身不足為被告等涉犯偽造有價證券之不利認定。又被告係提出抵押權設定契約書影本、他項權利證明書影本、土地及建物登記謄本，抵押借貸金額又與系爭支票面額一致，就前述告訴人所有新店市○○街房地向原法院聲請拍賣抵押物裁定而獲准許，並未提出公訴人所指偽造之支票提出聲請，有原審八十七年度拍字第二八一二號民事裁定附卷可按（第一七五號偵卷第四十七頁至第四十九頁），若無借貸何庸將告訴人及其配偶所有房地設定抵押權予被告甲○○，係告訴人將所需設定文件交付丁○○代書以委託辦理，嗣抵押權登記之相關證明文件，並係經告訴人同意始交付被告甲○○，及告訴人指訴被告甲○○並無將一百八十萬元借伊等情，如前所述有多項瑕疵可指不足為憑，則不惟前述支票是否偽造，已與前揭拍賣抵押物裁定無涉，且告訴人指訴不足認被告甲○○與告訴人間並無借貸關係存在，及被告甲○○取得前述抵押權證明文件有何不法，是該拍賣抵押物之裁定，不能為被告等涉有使公務員登載不實或詐欺得利犯行之不利認定。另就前述支票既無證據足認係被告等所偽造，告訴人之指訴又不足證其未向被告甲○○借得一百八十萬元，已均如前述，則原審八十七年度促字第四一八０號支付命令，不過僅能證明被告甲○○確有以前述支票向原審法院聲請支付命令，亦不足為被告等有何使公務員登載不實或詐欺得利犯行之不利認定。
（五）此外，又查無其他積極證據，足認被告確有偽造有價證券、使公務員登載不實及詐欺得利之情事，應認不能證明被告犯罪，原審依法應諭知無罪之判決。經核並無違誤。公訴人上訴循告訴人之請求指被告聲請發支付命令有證明合法取得支票之義務又借款為一百八十萬元，而甲○○只有提款一百七十九萬元紀錄二者不符，至於交款地點有違常理，被告應經測謊始可採信其說詞等語指摘原判決未當。按債務人對於支付命令得不附理由向發支付命令之法院提出異議，以救濟法院應不訊問債務人就支付命令之聲請為裁定之窮，俾轉換為起訴聲請調解程序始得為實體調查審訊。所指債權人應證明合法執有支票之實體問題，已誤會督假程序為簡易程序之特質。再者被告甲○○同一天分三次提款共計為一百八十二萬元。已逾出借之一百八十萬元，公訴人指為一百七十九萬元與真實不合。又證據之取捨法院得依職權為之，合於論理法則，經驗法則既無不法。關於測謊係證據方法非證據本身。本院認為無將被告送測謊鑑定之必要併予敍明。上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十年三月二十八日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官林陳松法官吳明峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李華安中華民國九十年三月二十九日