臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第213號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第213號刑事判決

裁判日期：民國106年06月06日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第213號上訴人即被告 許敏輝 選任辯護人 許龍升 律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
105年度訴字第804號，中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第22253號，移送併辦案號：105年度偵字第27058號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許敏輝明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於105年7月19日上午11時23分許， 郭原瑋 先後以其持用之門號0000000000號行動電話，與許敏輝持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品事宜後，許敏輝於同日下午5時4分後某時許，在高雄市○○區○○路○○巷○○號生木企業有限公司外，交付價值新台幣（下同）1,000元（起訴書誤載為900元）之海洛因1包與郭原瑋，郭原瑋先予欠款，尚未支付1,000元與許敏輝。
二、嗣許敏輝因違反毒品危害防制條例案件，經原審發布通緝，而於105年8月30日下午3時15分許，適有警政署電信偵查大隊偵查員 林仁英 前往高雄市○○區○○路○○○巷○○號處，在該處發現許敏輝平時騎用之腳踏車，遂開始執行逮捕通緝犯許敏輝之職務，並在高雄市○○區○○路○巷○號旁之巷子內追捕到許敏輝，因而查悉上情。
理由
壹、程序方面：㈠原判決有關被告所犯販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品
、轉讓禁藥、對未成年人犯轉讓第二級毒品等7罪（即原審判決附表一編號1、2、4、5、6、7、8等7罪）、施用第一、二級毒品、妨害公務執行等3罪，共10罪，被告於本院審理中已撤回上訴而確定（本院卷第72、99頁），合先敘明。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第70頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告於警詢、偵查、原審及本
院審理中坦承不諱（本院卷第64、112頁），核與證人郭原瑋於警詢、偵查及原審之證述相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物照片14張、指認犯罪嫌疑人紀錄表、高雄市政府警察局刑事警察大隊105年11月10日高市警刑大偵14字第10572556700號函暨用戶基本資料1份、通訊監察書2份、通訊監察譯文、雙向通聯紀錄、毒品案件尿液採證對照表、濫用藥物檢驗報告各1份、許敏輝通緝簡表
1份、職務報告在卷可稽，足見被告前開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。
㈡政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既
深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告與購毒者並非親故至交，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交付海洛因，並收取價金，又依被告於原審審理中自承：我不是專門在賣，是拿回來自己吸食，再分賣給別人，賺些零用錢等語（原審卷第134頁），準此，被告顯有因轉售海洛因而獲取利潤，則其從事販賣第一級毒品犯行時，主觀上有藉此營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行，堪以認定。
二、論罪的理由：㈠查海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項
第1款定有明文。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重減輕事由：
1.被告前因施用毒品案件，經原審分別以98年度審訴字第109號、99年度審訴緝字第106號判決各判處有期徒刑8月、4月、1年、6月，並經定應執行有期徒刑2年2月確定，於
101年10月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分則不加重）。
2.被告對於販賣第一級毒品犯行，除於本院審理中自白外，尚曾於偵查及原審自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第
2項規定，減輕其刑。
3.販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重，查被告上開販賣第一級毒品罪，其販賣之金額為1,000元，且郭原瑋尚未付款，顯見所販出之海洛因數量尚微，犯罪情節難與大、中盤毒梟者等同並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低本刑，不免過苛，故認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定減輕其刑。
4.原審及本院均函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊有無因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，經該分局先後函覆：本大隊偵五隊14分隊未因犯嫌許敏輝之供述查獲上手及共犯，亦無因被告供述查獲上游 林國農 ，此有高雄市政府刑事警察大隊105年11月10日高市警刑大偵14字第10572556700號函及
106年4月13日高市警刑大偵14字第10670799600號函在卷可查（原審卷第50頁、本院卷第83頁），是被告不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定。
5.被告就上開犯行有前揭刑之加重、減輕事由，爰依法先加後減之。
三、上訴駁回的理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
1項、第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第38條第
2項前段、第4項規定，並審酌【被告明海洛因有害於人體，為牟取不法利益，竟仍販賣海洛因予購毒者郭原瑋，殘害他人之身心健康，所為誠屬不該。復考量以被告於偵訊、原審審理中均坦承犯行，兼衡被告販賣海洛因之數量，尚非鉅額，販賣情節非甚重大。再審酌被告販賣海洛因之次數、對象，暨被告高職畢業之智識程度，務農，收入每日由家人給予400至500元之生活狀況等一切情狀】，量處有期徒刑7年9月。
㈡復敘明沒收部分：
1.被告本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行，並於刑法第2條第2項明確規定沒收與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用；更於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月
1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與抵償之無益區分。而毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」上開條文均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應上開刑法施行法第10條之3之施行及沒收修正為獨立之法律效果後之規定。其中毒品危害防制條例第18條第1項之立法理由略以「沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」、第19條第1項立法理由則以「為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。又刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。另原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」更顯示了上開毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。基此，關於沒收，自應適用上開修正後之沒收相關規定。而毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18條、第19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之。至於一部符合毒品危害防制條例第18條、第19條條文規定、一部又非上開2條文規定之範疇者，如供毒品所用之物未扣案，而有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依上開說明，除依毒品危害防制條例第19條之規定予以沒收外，應可依刑法第38條第4項規定宣告「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
2.本案沒收部分說明如下：⑴扣案附表編號4所示電子磅秤1個、編號5所示塑膠鏟管4
支，及編號12①所示門號0000000000號SIM卡1張，均為被告所有並用以犯販賣海洛因所用之物，業據被告於原審自承在卷（原審卷第122頁），經比對卷內通聯紀錄、通訊監察譯文，顯示附表編號12①所示之電話門號SIM卡為被告用以犯本案犯行所用之物，此有通聯紀錄、通訊監察譯文在卷可查，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，予以沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（原審附表一編號3主文欄所示）。
⑵扣案附表編號9所示空夾鏈袋11個，係被告所有，且係其預
備供本案販賣第一級毒品海洛因分裝所用，業據被告供述在卷，爰依修正後刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收（原審附表一編號3主文欄所示）。
⑶犯罪所得部分：證人郭原瑋於本案與被告交易海洛因之金額
為1,000元，且尚未支付給被告等情，業據證人郭原瑋於原審證述明確（原審卷第120頁），並有通訊監察譯文在卷可佐。起訴書附表編號3誤載被告收取900元之海洛因交易價金，似有誤會。被告於本案尚未收取販賣毒品所得，已如前述，復查無其他事證足證郭原瑋有支付1,000元價金予被告，依罪疑唯輕之法理，應認郭原瑋尚未支付該次購毒價金1,000元，自無庸宣告沒收。
⑷扣案附表編號6至8、10至11所示之物，係被告所有，供其
施用或預備施用海洛因所用，業據被告供述在卷（原審卷第
123頁），爰依修正後刑法第38條第2項前段規定，在被告所犯施用一級毒品犯行宣告沒收。
⑸扣案附表編號1至3、13所示之物，無證據證明與被告本案犯行有何相關，自無從為沒收之宣告。
㈢經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條
各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
㈣被告上訴意旨略以：郭原瑋於本案與被告交易海洛因之金額
1,000元並未支付給被告，應依販賣毒品未遂減輕其刑云云。然【刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準。於販賣毒品罪應以其是否已經交付毒品，作為判斷既遂或未遂之準據；並不以買受人就毒品價金已交付出賣人為必要】（最高法院100年度台上字第4787號、同院89年度台上字第2798號判決意旨參照）。依被告於本院自承：「他打電話問我有沒有海洛因，說要來跟我買，我說我有，叫他過來，他過來後就說沒有錢，我看到他毒癮發作，我就先拿給他，拿給他後，他也沒有給我錢，之後他就走了，事後也沒有錢給我」等情（本院卷第112頁)，被告既基於意圖營利犯意已交付毒品予購毒者，即縱尚未收取價金，依上開說明，應認為屬販賣毒品既遂，被告上訴主張本案應依販賣毒品未遂論處，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國106年6月6日
刑事第一庭審判長法官凃裕斗
法官黃宗揚法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月6日
書記官齊椿華附表：
┌──┬──────────┬────────────────┐│編號│扣案物名稱、數量│備註│├──┼──────────┼────────────────┤│1│斜背包1個│無證據證明與本案有關。│├──┼──────────┼────────────────┤│2│筆記本1本│無證據證明與本案有關。│├──┼──────────┼────────────────┤│3│黑色包1個│無證據證明與本案有關。│├──┼──────────┼────────────────┤│4│滑鼠型磅秤1個│被告犯本案犯行所用，依修正後毒品││││危害防制條例第19條第1項之規定沒││││收。│├──┼──────────┼────────────────┤│5│塑膠吸管鏟4支│被告犯本案犯行所用，依修正後毒品││││危害防制條例第19條第1項之規定沒││││收。│├──┼──────────┼────────────────┤│6│未使用針頭2支│被告施用或預備施用一級毒品所用(│├──┼──────────┤未上訴已確定)││7│已使用針頭1支││├──┼──────────┼────────────────┤│8│毒品殘渣袋4個│被告施用一級毒品所用(未上訴已確││││定)│├──┼──────────┼────────────────┤│9│夾鏈袋11個│被告預備供本案犯行所用，依刑法第││││38條第2項前段規定，宣告沒收。│├──┼──────────┼────────────────┤│10│未拆封食鹽水1個│被告施用一級毒品所用(未上訴已確││││定）│├──┼──────────┼────────────────┤│11│已使用食鹽水1個│被告施用一級毒品所用(未上訴已確││││定)│├──┼──────────┼────────────────┤│12①│門號0000000000號SIM│被告犯本案犯行所用，依修正後毒品│││卡1張│危害防制條例第19條第1項之規定沒││││收。│├──┼──────────┼────────────────┤│12②│白色SAMSUNG行動電話1│被告犯原審附表一編號1、7犯行所用│││具，IMEI：0000000000│(未上訴已確定)│││56651號）││├──┼──────────┼────────────────┤│13│已拆封不明粉末1包，│無證據證明與本案有關。│││檢驗前淨重4.771公克││││、檢驗後淨重4.738公││││克，未檢出毒品成分││└──┴──────────┴────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。