臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第1008號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第1008號刑事判決

裁判日期：民國95年09月13日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第1008號上訴人即被告乙○○
號上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第523號中華民國95年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十四年度偵字第一七八七○、一七五三六號、九十五年度偵字第九八六、三一三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告乙○○部分撤銷。
乙○○共同攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、乙○○前於民國八十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑八月及六月，並定應執行刑為有期徒刑一年確定在案；嗣再於九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑八月、六月，嗣經依檢察官聲請定應執行刑為有期徒刑一年確定在案，前開二部分，因不合於定應執行刑之要件，因而接續執行，入監執行後，於九十二年四月九日縮短刑期假釋出監，惟因違反保護管束期間應遵守事項，且情節重大，假釋因而撤銷，並入監執行殘刑，甫於九十三年九月十六日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，竟與 王傳芳 （業經原審法院判處有期徒刑一年二月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意，於九十五年二月十日下午四時許，由王傳芳駕駛其所有之車牌號碼0000－00號箱型車，搭載乙○○，乙○○並攜帶其所有，客觀上足以對人之生命、身體造成危險性，而屬兇器之油壓剪一支，行經臺中縣大里市○○路○○○號「戰慄時空網咖店」前，見 林誼銘 所有之ＣＹＣＬＥＢＡＹ廠牌之腳踏車停放於該處，無人看管，認為有機可趁，乃由王傳芳負責把風，乙○○則下車將該腳踏車搬上箱型車，而竊取得手後，將該腳踏車載離現場。乙○○在車上，再以其所有之油壓剪，將該腳踏車上之鎖鏈剪斷（毀損部分未據告訴）。嗣於九十五年二月十日下午四時三十分許，王傳芳與乙○○駕駛上開箱型車行經臺中縣大里市○○路○段與東榮路口時，因形跡可疑而為警攔查，乙○○見狀乃迅速下車，並欲趁隙將上開油壓剪丟棄於車旁，然為警發覺並查獲，而扣得開乙○○所有之上開油壓剪一支。
二、案經臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告於本院審理時，就下列證人甲○○於審判外之陳述部分，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。
二、被告乙○○於原審審理時，對於上開犯罪事實供認不諱，核與同案被告王傳芳於原審審理時之供述相符，並經證人即甲○○於警詢時證述其所有之腳踏車失竊情節相符，且有查獲時之現場照片七張、現場圖、同案被告王傳芳所有之車牌號碼0000－00號箱型車之車籍作業系統─查詢認可資料、證人甲○○領回失竊之腳踏車後所出具之贓物認領保管單各一份附卷可證，復有被告所有之油壓剪一支扣案可資佐證，足見被告之自白均與事實相符，堪以採信。被告雖嗣於本院行準備程序時否認本件竊盜犯行，辯稱：伊於案發當日因生病服藥後昏昏沉沉，應王傳芳之邀搭乘上開廂型車外出，伊未參與本件竊盜案，因伊與王傳芳自幼認識，王傳芳犯下多起竊盜案，要求伊擔下此案，伊因此於警詢至原審時均為不實自白云云，然查：依原審判決所示，共犯王傳芳所犯竊盜行為共有十五件之多，且均坦承犯行，在刑法修正前有連續犯適用之情形下，本件犯行之成立與否，於王傳芳之刑期並無多大影響，應無要求被告飾詞頂罪必要；況且王傳芳於原審審理時，就與被告共犯本件竊盜行為坦承在卷，並供稱係擔任把風等語，如此與要求被告頂罪顯然矛盾，被告事後翻異之詞，明顯與常理有違，難以採信。本件事證明確，被告共同攜帶兇器竊盜犯行，堪以認定，依法應予論科。
三、按刑法第三百二十一條第一項第三款所規定之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院七十九年臺上字第五二五三號判例足資參照。本案被告與同案被告王傳芳為本件竊盜犯行時，所攜帶之油壓剪一支，屬質地堅硬之金屬製品，又屬尖銳利刃，客觀上足以對於人之生命、身體構成威脅而具有危險性，顯均屬兇器之一種。是核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。被告與同案被告王傳芳就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、按刑法第二條第一項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。查，刑法第四十七條第一項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用，然依修正前刑法第四十七條之規定，過失犯亦可構成累犯，此項變動影響行為人之刑罰法律效果，係屬新修正刑法第二條第一項之「法律變更」，自應依新修正刑法第二條第一項但書之規定為新舊法比較。本案被告所犯上開罪名，不論依照修正前刑法第四十七條或修正後刑法第四十七條第一項規定，被告均成立累犯，應逕適用被告行為時之修正前刑法第四十七條累犯之規定，併予敘明。被告前於八十九年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑八月及六月，並定應執行刑為有期徒刑一年確定在案；嗣再於九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑八月、六月，嗣經依檢察官聲請定應執行刑為有期徒刑一年確定在案，前開二部分，因不合於定應執行刑之要件，因而接續執行，入監執行後，於九十二年四月九日縮短刑期假釋出監，惟因違反保護管束期間應遵守事項，且情節重大，假釋因而撤銷，並入監執行殘刑，甫於九十三年九月十六日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可佐，被告於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定加重其刑。
五、原審予以論罪科刑固非無見，惟原判決未及為上開新舊法之比較適用尚有未洽。被告上訴否認犯罪固不足取，惟原判決既有上開可議之處即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思以己力賺取財物，竟以攜帶兇器方式行竊，惟念其手段尚屬平和，犯罪所得尚低等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。扣案之油壓剪一支，係被告所有，供竊盜所用之物，依法宣告沒收。
六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、（修正前）第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官簡文鎮到庭執行職務。
中華民國95年9月13日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官粘銘環中華民國95年9月14日
Ａ