裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上易字第91號民事判決
裁判日期：民國94年07月18日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度上易字第91號上訴人乙○○訴訟代理人丙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 邱創典 律師上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國95年2月22日臺灣嘉義地方法院第一審判決（民國94年度訴字第489號）提起上訴，本院於民國95年7月4日言詞辯論終結，判決如下:
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面:
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上列廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）一百萬元，並自支付命令聲請狀繕本送達翌日即民國（下同）94年7月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一審廢棄部分暨第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠茲將上訴人借給被上訴人之款項，合先說明如下:①83年3
月14日借款150萬元：上訴人出借款項之資金來源，因年代久遠，已無法提供，但有借據可資證明，被上訴人不爭執此筆借款。②88年9月10日借款100萬元：以上訴人在民雄鄉農會0000000帳戶領出現金100萬元借給被上訴人，被上訴人否認此筆借款。③89年8月7日借款120萬元：由上述民雄農會帳戶，以轉帳方式電匯給被上訴人，被上訴人不爭執此筆借款。④90年1月29日借款50萬元：由上述民雄農會帳戶轉帳給被上訴人，被上訴人不爭執此筆借款。⑤90年12月7日借款30萬元：由上述民雄農會帳戶，領出現金30萬元借給被上訴人，被上訴人不爭執此筆借款。
㈡按「請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事
實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條之規定自明」（最高法院28年度上字第1920號）「金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉証之責，但若借用證內，經載明所借款額，當日收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡證明責任。」（最高法院69年度台上字第3546號）「當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」（最高法院39年度判字第2號）。依上揭判例要旨，可知被上訴人須舉證證明其已就借款150萬元為部分清償，而89年1月7日所匯款之100萬元就是清償150萬元債務，若匯款100萬元與150萬元債務之間，二者關係無法獲得清償效力之證明，則被上訴人當屬未盡證明之責，而不可遽信為部分清償。
㈢被上訴人身為代書，在借貸關係之處置能力，依經驗法則顯
然超乎一般常人，尤其是事關其本人自己書立之借據（即款項借用證），遇有部分清償之事實發生，當然會要求債權人書立證明收受部分清償之事實，遇有全部清償之事實，則收回款項借用證，此一情形稽之被上訴人94年12月20日在原審所提答辯狀之證物二、三應可獲得印證。
㈣上訴人主張被上訴人於88年9月10日向其借款100萬元，除上
訴人之農會存摺有當日提款100萬元之記錄外，當時被上訴人亦有出具款項借用證給上訴人，嗣被上訴人於89年1月7日以其妻 林蔡勝子 名義匯款100萬元給上訴人以清償88年9月10日借100萬元後，上訴人已將款項借用證還給被上訴人，此乃甚為正常且合理之流程，今被上訴人於收回款項借用證後再否認該筆借款，意圖以匯款100萬元除還88年9月10日之借款100萬元外，尚主張還了83年3月14日之借款150萬元中之100萬元。
㈤被上訴人抗辯本件150萬元借款其既已還了100萬元，為何不
要求在上訴人持有之款項借用證上註明已部分清償100萬元之事實，稽之被上訴人身為代書之智識水準乃違反常理。何況在89年1月7日匯款之後，被上訴人接續在89年8月7日又向上訴人借款120萬元、90年1月29日又借50萬元、90年12月7日再借30萬元，這麼多次雙方有會帳、簽立款項借用證之場合，為何被上訴人不要求上訴人提出150萬元之款項借用證作修改或註明部分清償之事實，或收回另開立50萬元之款項借用證，被上訴人今日之抗辯，豈不違乎經驗法則。
㈥被上訴人縱使於89年1月7日匯入上訴人帳戶100萬元，並不
表示該100萬元即為清償本件系爭150萬元債務中之100萬元，被上訴人尚須證明該100萬元是清償本件系爭150萬元債務之用，方盡舉證證明之責，故本件被上訴人就該部分之舉證，尚有不足。
㈦上訴人委託第三人向被上訴人催討債務，第一次於92年11月
30日主張之債權金額為350萬元，第二次於93年5月20日委託之債權金額為180萬元，被上訴人以上訴人第二次之委託金額為180萬元，遂認為上訴人亦自承債權金額僅180萬元。實則，因為委託第三人討債，第三人對於有爭議之本件系爭150萬元債權不敢接受委託，並非該150萬元之債權不存在，何況該150萬元債權，被上訴人亦自認尚有50萬元未還，如上訴人自承該150萬元債權僅剩50萬元，亦應以230萬元（即180+50=230）委託催討而非180萬元，故被上訴人此一抗辯亦不足採。
三、證據:除援用第一審所提證據外，並聲請向土地銀行頭橋分行、台灣中小企業銀行民雄分行、台南區中小企業銀行（或京城銀行）民雄分行及民雄農會等銀行，函調被上訴人甲○○及其 妻林蔡勝子 二人自88年9月10日至88年9月20日之資金出入資料。
乙、被上訴人方面:
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述:除與原判決記載相同者,茲引用之外,補稱:㈠本件上訴人無非以其持有被上訴人於83年3月14日向其借款
150萬元所簽具之款項借用證，遂認被上訴人仍欠有該筆借款。按被上訴人業於89年1月7日以被上訴人之妻林蔡勝子名義，由台灣土地銀行民雄分行匯款100萬元入上訴人嘉義縣民雄鄉農會之活期存款0000000000000帳號內，以清償前開借款，是清償後該筆借款餘50萬元。因款項借用證在上訴人手中，故未要求其返還或加註清償100萬元之事實，參以「負債字據之返還，並非債務消滅之要件，固債務實已清償者，不能因該項字據尚存債權人之手，即謂其債務未經消滅」最高法院40年度台上字第855號判例可資參照。是被上訴人持有用以清償100萬元之匯款收據，即可認定83年3月14日150萬元借款，經清償後僅存50萬元。上訴人另謂被上訴人遇有部分清償之事實發生，當然要求債權人書立證明收受部份清償之事實，並舉被上訴人94年12月20日所提答辯狀之證物
二、三加以印證。然被上訴人之所以就部份清償之事實發生，於借據上加以載明部分清償之事實，此仍係因上訴人誤以其自己曾於88年9月10日出借一百萬元予被上訴人，且上訴人委託討債公司登門討債，為杜糾紛，始在借據就清償數額予以載明。
㈡按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年度上字第917號著有判例。本件上訴人主張被上訴人於88年9月10日向其借款100萬元乙節，被上訴人否認之。依上述判例旨意，上訴人應就其於88年9月10日交付100萬元之事實負舉證責任。上訴人雖在88年9月10日自農會領出100萬元，惟於原審稱「當天我從農會領出一百萬元，就拿到被上訴人家裡，交給被上訴人本人或其他人，因時間很久，不曉得了」等語。以100萬元之數額不小，其交予何人？又不立借據，豈不與常理有違。再參以上訴人於95年6月5日鈞院調查時稱：該100萬元係被上訴人要借來出借朋友，而非供自己使用云云，亦不符情理。是其縱有自農會提出100萬元，尚不能證明該100萬元係出借予被上訴人，足見上訴人未盡舉證責任。原審基此為其敗訴判決，認事用法並無不當。
㈢被上訴人並不否認上訴人在原審所提出準備書（一）狀所載
之①83年3月14日借款150萬元；③89年8月7日借款120萬元；④90年1月29日借款50萬元；⑤90年12月7日借款30萬元，前後4次共借350萬元。因被上訴人曾於89年1月7日以被上訴人之妻林蔡勝子之名義，由台灣土地銀行民雄分行匯款100萬元入上訴人嘉義縣民雄鄉農會本會活期存款0000000000000帳號內，此有電匯申請書可按，是以被上訴人連同90年1月29日向上訴人之借款尚欠250萬元。上訴人雖於92年11月30日委託第三人卓越企業顧問有限公司（即俗稱討債公司），以被上訴人尚欠上訴人350萬元債務未清償，向被上訴人催討，被上訴人以上列89年1月7日已匯款100萬元應予扣除，而在92.12.1日付30萬元、92.12.8付30萬元、93.5.7付10萬元。是被上訴人所欠上訴人之債務，截至93年5月20日止，為180萬元，此與上訴人在93年5月20日另委託 銓誠 收帳款管理有限公司向被上訴人告催討時委託書所載「一、委任事項：向債務人甲○○催收逾期積欠本人之債務新台幣壹佰捌拾萬元整」相符合。上訴人稱其尚有100萬元未據委託銓誠公司催討，與常情不符。
㈣上訴人所委託銓誠收帳管理有限公司之180萬元債務，被上
訴人於93年6月3日、93年7月8日、93年8月6日、93年9月8日、93年10月8日、93年11月8日各付款20萬元，93年12月8日付款10萬元。是被上訴人現僅欠上訴人為50萬元，非150萬元，上訴人以被上訴人欠其有150萬元之借款起訴請求，已有誤會。其於原審判決上訴人應給付50萬元後提起上訴，要求被上訴人應給付150萬元，其請求無理由，應請駁回。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提電匯申請書影本、92年11月30日委託書、收據、93年5月20日委託書等各1件及款項借用證7件為證。
理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人曾於83年3月14日向上訴人借款150元，迄今仍未償還。因本件借貸未約定清償期，依民法第478條之規定，上訴人曾定一個月以上期限請求被上訴人償還欠款。至被上訴人於88年9月10日向上訴人另借款100萬元，除上訴人之農會存摺有當日提款100萬元之記錄外，當時被上訴人亦有出具款項借用證給上訴人，嗣被上訴人於89年1月7日以其妻林蔡勝子名義匯款100萬元給上訴人以清償88年9月10日借100萬元後，上訴人已將款項借用證還給被上訴人，此乃甚為正常且合理之流程，今被上訴人於收回款項借用證後再否認該筆借款，意圖以匯款100萬元除還88年9月10日之借款100萬元外，尚主張還了83年3月14日之借款150萬元中之100萬元。則被上訴人須舉證證明其已就借款150萬元為部分清償，而89年1月7日所匯款之100萬元就是清償150萬元之債務，若匯款100萬元與150萬元債務之間，二者關係無法獲得清償效力之證明，則被上訴人當屬未盡證明之責，而不可遽信為部分清償。又被上訴人身為代書，在借貸關係之處置能力，依經驗法則顯然超乎一般常人，尤其是事關其本人自己書立之借據（即款項借用證），遇有部分清償之事實發生，當然會要求債權人書立證明收受部分清償之事實，遇有全部清償之事實，則會收回款項借用證，詎被上訴人抗辯本件150萬元借款其既已還100萬元，為何不要求在上訴人持有之款項借用證上註明已部分清償100萬元之事實，稽之被上訴人身為代書之智識水準乃違反常情常理。何況在89年1月7日匯款之後，被上訴人接續在89年8月7日又向上訴人借款120萬元、90年1月29日又借50萬元、90年12月7日再借30萬元，這麼多次雙方有會帳、簽立款項借用證之場合，為何被上訴人不要求上訴人提出150萬元之款項借用證作修改或註明部分清償之事實，或收回另開立50萬元之款項借用證，被上訴人今日之抗辯，豈不違乎經驗法則。又被上訴人縱使於89年1月7日匯入上訴人帳戶100萬元，並不表示該100萬元即為清償本件系爭150萬元債務中之100萬元，被上訴人尚須證明該100萬元是清償本件系爭150萬元債務之用，方盡舉證證明之責。又上訴人委託第三人向被上訴人催討債務，第一次於92年11月30日主張之債權金額為350萬元，第二次於93年5月20日委託之債權金額為180萬元，被上訴人以上訴人第二次之委託金額為180萬元，遂認為上訴人亦自承債權金額僅180萬元。實則，因為委託第三人討債，第三人對於有爭議之本件系爭150萬元債權不敢接受委託，並非該150萬元之債權不存在，何況該150萬元債權，被上訴人亦自認尚有50萬元未還，如上訴人自承該150萬元債權僅剩50萬元，亦應以230萬元（即180+50=230）委託催討而非180萬元。爰本於消費借貸契約之法律關係，求為判命被上訴人應給付上訴人150萬元之判決等語（原審判決被上訴人應給付上訴人50萬元，而駁回上訴人其餘之請求，嗣上訴人就其受敗訴判決部分提起上訴請求被上訴人應再給付上訴人100萬元【1,500,000－500,000=1,000,000】，至被上訴人就其受敗訴部分則未據提起上訴）。
二、被上訴人則以：本件上訴人主張被上訴人於88年9月10日向上訴人借款100萬元乙節，被上訴人否認之。依上述判例旨意，上訴人應就其於89年9月10日交付100萬元之事實負舉證責任。94年11月23日上訴人於庭上雖提出其自銀行領出100萬元，惟該100萬元出借何人？及其何時、地交付被上訴人100萬元均無法自圓其說，顯見所謂89年9月10日出借100萬元予被上訴人乙節，係上訴人所杜撰，不能採信。被上訴人不否認上訴人在原審94年11月23日所提出準備書（一）狀所載之①83年3月14日借款150萬元；③89年8月7日借款120萬元；④90年1月29日借款50萬元；⑤90年12月7日借款30萬元，前後4次共借350萬元。因被上訴人曾於89年1月7日以被上訴人之妻林蔡勝子之名義，由台灣土地銀行民雄分行匯款100萬元入上訴人嘉義縣民雄鄉農會本會活期存款0000000000000帳號內，此有電匯申請書可按，是以被上訴人連同90年1月29日向上訴人之借款尚欠250萬元。上訴人雖於92年11月30日委託第三人卓越企業顧問有限公司，以被上訴人尚欠上訴人350萬元債務未清償，向被上訴人催討，被上訴人以上列89年1月7日已匯款100萬元應予扣除，而在92.12.1日付30萬元、92.12.8付30萬元、93.5.7付10萬元。是被上訴人所欠上訴人之債務，截至93年5月20日止，為180萬元，此與上訴人在93年5月20日另委託銓誠收帳款管理有限公司向被上訴人催討時委託書所載「一、委任事項:向債務人甲○○催收逾期積欠本人之債務新台幣壹佰捌拾萬元整」相符合。
上訴人稱其尚有100萬元未據委託銓誠公司催討，與常情不符。上訴人所委託銓誠收帳管理有限公司之180萬元債務，被上訴人於93年6月3日、93年7月8日、93年8月6日、93年9月8日、93年10月8日、93年11月8日各付款20萬元，93年12月8日付款10萬元。是被上訴人現僅欠上訴人為50萬元，非150萬元，上訴人以被上訴人欠其有150萬元之借款起訴請求，已有誤會。其於原審判決上訴人應給付50萬元後提起上訴，要求被上訴人應給付150萬元，其請求無理由等語，資為抗辯。
三、兩造對於下列事實，並不爭執，堪信為實：㈠被上訴人於83年3月14日向上訴人借款150萬元，有款項借用證1紙附於原審法院94年度促字第9740號卷足稽。
㈡被上訴人於89年1月7日以其妻林蔡勝子名義匯款100萬元入
上訴人嘉義縣民雄鄉農會00000000000000號帳戶，有電匯申請書1紙在卷可稽（見原審卷第44頁）。
㈢上訴人委託第三人卓越企業顧問有限公司或銓誠收帳款管理
有限公司向被上訴人催討債務，第一次於92年11月30日主張之債權金額為350萬元，第二次於93年5月20日委託之債權金額為180萬元，有委託書1紙在卷可稽（見原審卷第50頁）。
㈣被上訴人向上訴人另外三筆（即89年8月7日借款120萬元、9
0年1月29日借款50萬元、90年12月7日借款30萬元）借款均已還清，且款項借用證之原本均還給被上訴人，有款項借用證8紙及收據1紙在卷可稽（見原審卷第47至49頁、第52至57頁）。
四、上訴人主張被上訴人曾於83年3月14日向上訴人借款150萬元，迄今仍未償還；嗣被上訴人於89年1月7日以其妻林蔡勝子名義匯款100萬元給上訴人係用以清償另筆於88年9月10日向上訴人借貸之100萬元，上訴人已將該清償款項之借用證還給被上訴人等情，被上訴人則堅決否認有於88年9月10日向上訴人借款100萬元乙節，並以其於89年1月7日以其妻林蔡勝子名義匯款100萬元給上訴人係用以清償其曾於83年3月14日向上訴人借款150萬元其中100萬元部分等語置辯。是則，本件爭點厥為：被上訴人於89年1月7日以其妻林蔡勝子名義匯款100萬元給上訴人，係用以清償其曾於83年3月14日向上訴人借款150萬元其中100萬元部分?抑係用以清償上訴人所主張其曾於88年9月10日向伊借用之另筆100萬元？經查：
（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還；民法第474條第1項、第478條分別定有明文。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有負舉證之責任。」民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之被上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院18年度上字第1679、2855號及同院52年度台上字第518號判例參照）。末按「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於此抗辯事實，始應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」「負債字據之塗銷或返還不過用以證明已清償而已，並非債務消滅之要件，固債務實已清償者，不能因該項字據尚存債權人之手，即謂其債務未經消滅」（最高法院22年度台上字第2522號、44年度上字第855號、第1226號、43年度台上字第377號等判例參照）。準此，就本件而言，上訴人主張被上訴人曾於83年3月14日向上訴人借款150萬元，未約定清償期，有原審法院94年度促字第9740號支付命令及上開款項借用證在卷可證，且為被上訴人所自認，因之，上訴人自得依民法第478條之規定，定一個月以上期限，本於消費借貸契約之法律關係，請求被上訴人清償，應足認定。然被上訴人辯稱其於89年1月7日以其妻林蔡勝子名義匯款100萬元入給上訴人嘉義縣民雄鄉農會00000000000000號帳戶內，係用以清償系爭借款150萬元中之100萬元等語，並提出電匯申請書1紙在卷可佐（見原審卷第44頁）。而上訴人對有受領上開匯款100萬元並不爭執，業如上述，雖上訴人就此另主張稱：該匯款100萬元係用以清償另筆於88年9月10日向上訴人借貸之100萬元，上訴人已將該清償款項之借用證還給被上訴人等語，然為被上訴人所否認，且按「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」民法第三百二十一條亦定有明文。因此，債務人即被上訴人依法有指定權，亦即得指定清償何筆債務之權利，而被上訴人亦已於本件主張欲清償系爭150萬元之該筆債務，於法並無不合。因此，被上訴人對於清償系爭150萬元中之100萬元已盡舉證責任。至上訴人主張被上訴人上開100萬元之匯款係清償其欠上訴人另有一筆88年9月10日所借之100萬元債務乙情，依上開法條規定及說明，自應就該事實負舉證責任。否則即屬空言，不足憑採。
（二）再查，上訴人主張其對被上訴人另有一筆88年9月10日所借之100萬元債權乙節，固提出存摺為證（見原審卷第29頁），惟核該存摺僅能證明上訴人曾於該日提領100萬元之事實，尚無法據此即認定上訴人於該日確實有貸與被上訴人100萬元之事實。況上開最高法院判例揭櫫「負債字據之塗銷或返還不過用以證明已清償而已，並非債務消滅之要件，固債務實已清償者，不能因該項字據尚存債權人之手，即謂其債務未經消滅」，因之，被上訴人縱使身為代書既已還了100萬元，而未要求在上訴人持有之款項借用證上註明已部分清償100萬元，或要求上訴人書立證明收受部分清償，但仍不能據此事實遂謂被上訴人指定上開100萬元之匯款用以清償系爭150萬元之債務，不發生其中100萬元部分之債務消滅之效力。因此，上訴人主張其對被上訴人另有一筆88年9月10日所借之100萬元債權，該匯款100萬元係用以清償此筆所欠等語，尚屬無法證明，難予遽採。被上訴人所辯其已於89年1月7日清償100萬元，僅剩50萬元未還等語，應可採取。
（三）又債權人基於債之關係，得向債務人請求給付；而給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力；民法第199條第1項、第219條第1、2項分別定有明文。
又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件上訴人本於消費借貸契約之法律關係請求被上訴人返還借款，並未定有給付之期限，上訴人請求自支付命令聲請狀繕本送達翌日即94年7月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核無不合，應予准許。
五、綜上所述，本件被上訴人上開所辯為可採，上訴人主張均為無可取，已如前述。從而，上訴人本於消費借貸契約之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人50萬元，及自支付命令聲請狀繕本送達翌日即94年7月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上列不應准許部分為上訴人敗訴之判決，並就上訴人勝訴部份，依職權宣告假執行，另依被上訴人之聲請准許被上訴人得預供擔保，免為假執行，於法均無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決就此部分不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應駁回其上訴。
六、又兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決之結果並無影響，無庸一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年7月18日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官林永茂法官王浦傑上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年7月18日
書記官廖英琇
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