裁判字號：最高法院100年台上字第5272號刑事判決
裁判日期：民國100年09月22日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五二七二號上訴人李○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年七月二十九日第二審判決（一○○年度侵上訴字第七四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度少連偵字第六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、證人即被害人Ａ女指述上訴人李○○於民國九十九年一月三十一日凌晨四、五時許，在友人綽號「 小婷 」位於新北市新莊區之住處與Ａ女為性交行為，當時「小婷」還在旁邊觀看等情，原判決採為證據，顯然違背常理及經驗法則。㈡、Ａ女證稱於九十九年二月一日凌晨一、二時許，在少年呂○○（姓名詳卷）位於新北市板橋區住處樓下遇見上訴人，由上訴人以機車載至「小婷」住處發生第二次性行為，其所述與證人呂○○證述之時間等情不符，有諸多瑕疵，原審未傳喚呂○○釐清案情，有應於審判期日調查之證據未予調查之當然違背法令。㈢、上訴人於新北市板橋區之四維公園時，即與友人聊起身上刺青之事，並相互觀看，Ａ女當時應有聽到，並非與上訴人裸裎相見，才知悉上訴人之刺青特徵，況上訴人身上另有多處刀痕，Ａ女何以無法描述指出？又Ａ女果真與上訴人有性行為，何以不清楚上訴人當時有無脫光衣物、有無射精等情，足見Ａ女之指述誇大不實。㈣、第一審傳喚證人呂○○隔離訊問，但訊問後即退庭，未予上訴人詰問或對質之機會，顯然違法。㈤、證人Ｂ女（Ａ女之母，姓名詳卷）、呂○○、邱○○等人之證詞，皆聽聞自Ａ女，為傳聞證據，不可採為認定上訴人之犯罪事實。㈥、證人少年鐘○○（姓名詳卷）證稱於九十九年一月三十一日晚上至二月一日凌晨，均與Ａ女在四維公園一起玩，另證人邱○○亦稱於同年一月三十一日至二月一日凌晨四、五時許，與上訴人在四維公園一起玩，足證Ａ女於九十九年二月一日不可能與上訴人至「小婷」住處，此有利於上訴人之證據，原判決未敘明不採之理由，自有違誤。㈦、鑑定證人鄭○○於原審既就問題為選擇性回答，其證詞即有瑕疵，不足以補強Ａ女陳述之真實性云云。惟查原判決撤銷第一審關於妨害性自主部分不當之判決，改判仍論處上訴人對於未滿十四歲女子為性交累犯罪刑（二罪）。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞，不足採信；Ａ女、Ｂ女於檢察官偵查中之陳述，呂○○於少年法庭調查時之陳述，均具證據能力；Ａ女指證上訴人對其為性交行為，信而有徵，真實可信；Ｂ女、呂○○、邱○○證述聽聞Ａ女、上訴人告知二人曾發生性行為，係親自聽聞之事實，並非傳聞證據，可為補強證據；鐘○○於原審之證詞，為不可採；鑑定證人鄭○○所述Ａ女之情緒反應等情，足為Ａ女指述真實之佐證；邱○○、呂○○業經第一審傳喚踐行詰問程序，無再傳喚之必要；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查第一審傳喚證人呂○○詰問時，為使其能自由陳述，雖暫提解上訴人出庭，但於呂○○陳述完畢，暫時退庭後，於提解上訴人入庭時，審判長即訊以：「對證人之證言有何意見？有無問題詢問證人？（提示並告以要旨）」等語，上訴人除對證人呂○○之證言表示意見外，並未要求對呂○○詰問或對質（見第一審卷第一○八頁背面）；上訴意旨指未予上訴人對呂○○詰問或對質之機會，尚與卷內資料不符。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使及枝節問題，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年九月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官何菁莪法官施俊堯法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年九月二十六日
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