裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2355號刑事判決
裁判日期：民國110年12月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2355號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官上訴人即被告吳品儀指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院109年度訴字第290號， 中華民國 110年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署109年度偵字第3736、3974號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案OPPO廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，不得非法販賣。竟意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（起訴書誤載為甲基甲基卡西酮）之犯意，持用門號0000000000號行動電話以LINE通訊軟體（下稱LINE）與 曾雅文 聯繫後，於民國109年5月1日10時許，在宜蘭縣宜蘭市天方夜譚汽車旅館，以新臺幣（下同）2,500元價格，販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包2包予曾雅文。嗣經警於109年6月3日21時33分許，至宜蘭縣○○市○○街00號0樓星鑽飯店802號房拘提甲○○到案，扣得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包殘渣袋1只、磅秤1台及與本案無關之第三級毒品愷他命10包【所涉加重持有第三級毒品愷他命罪嫌，另經臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官以109年度偵字第3588號為不起訴處分確定】等物，復於同日21時58分許，經警持原審法院109年度聲搜字第249號搜索票，在宜蘭縣○○市○○街00號0樓前搜索甲○○所使用之普通重型機車，扣得OPPO廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）1支，而悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局（下稱宜蘭分局）報請宜蘭地檢署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分（即撤銷改判部分）
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
二、本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官、辯護人於本院準備程序及審理時對於該證據均未爭執證據能力（見本院卷第73至75、118至119頁），上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時雖經合法傳喚未到庭，惟其於本院準備程序時對於該證據亦未爭執證據能力（見本院卷第73至75頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此證據具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、辯護人於本院準備程序及審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第73至75、120至122頁），被告於本院準備程序時對於該等證據亦未爭執證據能力（見本院卷第73至75頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告於本院審理時雖經合法傳喚未到庭，然上開事實，業據被告於警詢、偵查（含原審羈押訊問）、原審訊問及本院準備程序時坦承不諱【見宜蘭分局刑案偵查卷宗（下稱警卷）第10頁、他字卷第89頁反面、聲羈字卷第15頁、訴字卷第20頁、本院卷第75頁】，並經證人曾雅文於警詢、偵查證述明確（見他字卷第60至65、85頁正反面），且有被告與曾雅文（暱稱娃娃）之LINE對話紀錄截圖、原審法院109年度聲搜字第249號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物照片、宜蘭分局110年3月29日 警蘭 偵字第1100007136號函及檢附資料等（見他字卷第70至79頁、警卷第70至75、77至81、89至107、115至124頁、訴字卷第157至183頁）在卷可稽，復有上開行動電話1支扣案可佐，是被告上開任意性自白應與事實相符，可以採信。
二、被告販賣予曾雅文之毒品咖啡包雖未扣案，然被告於原審供稱：曾雅文來找我，我有請曾雅文吃毒咖啡包，跟我吃的東西一樣，是第三級毒品卡西酮等語（見訴字卷第202頁），徵諸被告於109年6月4日8時57分經警採集尿液送驗後，其尿液檢驗結果檢出卡西酮類陽性反應，有採尿同意書（尿液檢體編號：TM109105）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年6月19日慈大藥字第109061902C號函所檢附鑑定書等在卷可參（見警卷第142頁、訴字卷第169至171頁），且扣案之供被告自己施用之咖啡包殘渣袋，經鑑定結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，亦有卷附慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年7月20日慈大藥字第109072070號函及檢附鑑定書可考（見訴字卷第181至183頁），堪認被告販賣予曾雅文之咖啡包確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分無誤。
三、按販賣毒品罪所謂之「意圖」即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。次按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。查被告坦承有為如事實欄一所示販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮犯行，再被告於案發時為智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，徵諸被告於原審供稱：與證人曾雅文是一般朋友、之前的同事等語明確（見訴字卷第203頁），足見被告與購毒者曾雅文非屬至親，亦無深交，被告自無可能甘冒風險，將自己得來不易且價格昂貴之毒品，平白無故義務性、服務性平價或無償供應第三級毒品4-甲基甲基卡西酮予曾雅文之動機，堪認被告就事實欄一所示犯行，主觀上確具有意圖營利之販賣故意甚明。
四、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、法律適用
一、新舊法比較
(一)按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起施行，茲就與本案有關部分，敘述如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項所規定刑度較修正前規定為高，顯未有利於被告。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。
(二)據上，經綜合被告全部罪刑之結果而為比較，新法規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例規定。
二、按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管第三級毒品，依法不得販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。至被告販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包前之持有行為，因無證據證明前開含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包之純質淨重已達20公克以上，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。
三、被告雖為累犯，但不加重其刑
(一)被告前因公共危險案件，經原審法院以107年度交簡字第1091號簡易判決處有期徒刑2月確定，於108年5月27日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第43頁），是被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。
(二)徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照），又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前開構成累犯事由之案件，乃與本案犯罪類型、罪名、罪質、侵害法益全然不同之公共危險案件，犯罪手段、動機顯與本案有別，此部分前案紀錄難認被告就本案販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮犯行具有特別惡性，本院衡以各項量刑事由後，認於被告所犯販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮犯行之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告於本案所應負擔罪責，無加重其刑必要，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
四、被告有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用
(一)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品之查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任何一審級之一次自白，即足當之（最高法院105年度台上字第2398號判決意旨參照）。是被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判（第一審或第二審）時，各有1次以上之自白，即應減輕其刑（最高法院106年度台上字第2095號判決意旨參照）。
(二)查被告於警詢、偵查（含原審羈押訊問）、原審訊問及本院準備程序時均自白前開販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包犯行，業如前述，縱令被告曾於原審準備程序及審理時翻異其詞而否認犯罪，然依前開說明，仍應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
五、被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
(一)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪其毒品來源出自何人之謂。而該「因而查獲」，則必係因被告翔實供出毒品來源之具體事證，而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲該毒品來源之其他正犯或共犯。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有時間上之先後順序及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間，前後具有銜接之關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院110年度台上字第2229號判決意旨參照）。
(二)被告雖供稱其毒品來源為綽號「景平」之 鄭人豪 及 黃祐庭 云云。惟查：
1.經原審函詢宜蘭分局是否因被告供出毒品來源「景平」、黃祐庭因而查獲其他正犯或共犯，宜蘭分局函覆稱該分局依被告指認，循線查獲鄭人豪、黃祐庭涉嫌販賣毒品，已移送宜蘭地檢署偵辦等情，有卷附宜蘭分局109年11月11日警蘭偵字第1090029909號函及檢附資料可按（見訴字卷第71至80頁）。然觀諸宜蘭分局上開函文及檢附資料，可知宜蘭分局移送鄭人豪涉嫌販賣毒品之對象並不包含被告在內，是鄭人豪顯與被告本案犯行之毒品來源無關。另參諸被告於警詢供稱：我於109年5月中某日凌晨，在黃祐庭住處（黎明國小附近的萊爾富超商那）樓下以500元向黃祐庭購買毒品咖啡包1包等語，顯見被告向黃祐庭購買毒品之時間已在被告所為本案犯行之後（本案犯罪時間為109年5月1日），與被告本案販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮犯行亦不具關聯性。準此，宜蘭分局雖曾因被告供述而查獲鄭人豪、黃祐庭，惟尚難認該2人為被告「本案」所販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品來源。
2.再者，經本院函詢宜蘭分局、宜蘭地檢署有否因被告供述查獲其他正犯、共犯，若有，與本案有無關聯性等節，宜蘭分局函覆稱：「查本分局查獲甲○○時，渠並未供出販賣予證人曾○文、謝○之毒品來源或與本案有相關聯之其他正犯或共犯」等語；宜蘭地檢署則函覆稱：「被告甲○○於偵查中供述其毒品上游為綽號景平之鄭人豪及黃祐庭，嗣宜蘭縣政府警察局宜蘭分局依被告甲○○之供述……查獲鄭人豪有販賣愷他命1包予 李宇晉 、毒咖啡包5包予 莊晉偉 ，惟並未因被告甲○○之供述而查獲黃祐庭有販賣毒品之情事」等語，復有宜蘭分局110年8月5日警蘭偵字第1100016974號函及宜蘭地檢署110年8月13日宜檢嘉孝109偵3736字第1109013355號函等附卷為憑（見本院卷第89、91頁）。
3.據上，堪認本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。
六、被告無刑法第59條規定適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
(二)查毒品之流通、持有，危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自難諉為不知，經本院審酌被告所為販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之手段、情節，認被告既知毒品對人體身心健康危害之烈，卻仍意圖營利而為本案犯行，不僅戕害他人健康，助長毒品流通之嚴重不法行為，並可能因此造成施用毒品者為購毒所需資金另犯他罪而危害社會治安，參之被告所犯販賣第三級毒品罪，於依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，較之被告販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮犯行對社會風氣及治安之危害程度，無情輕法重之情形，殊難認有何「猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重」之情形，不符刑法第59條規定，自無該條規定適用。
被告主張其於本案有情輕法重之情，請求依刑法第59條規定減輕刑度云云（見本院卷第35至36頁），難認有據。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項等規定予以論罪科刑，固非無見，惟查：(1)被告於警詢、偵查（含原審羈押訊問）、原審訊問時均曾自白本案犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，業如前述，原審不察，未適用該規定予以減刑，自有違誤；(2)參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告構成累犯事由之案件與本案販賣第三級毒品犯行之犯罪型態、罪名、罪質不同，犯罪動機、情節、目的、原因顯屬有別，雖係於5年內再犯本案之罪，然不足認被告對於本案犯行具有特別惡性，經本院衡酌上開各情而為裁量後，認被告所犯本案犯行，不依刑法第47條第1項規定加重其刑，業如前述，原審認被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽。被告請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，雖無理由，然被告以其有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定適用，原審量刑過重，請求本院從輕量刑等語為由提起上訴，則為有理由，原判決關於此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。
二、量刑爰審酌被告知悉4-甲基甲基卡西酮乃毒品危害防制條例所列管毒品，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法所不許，竟不思正途，為求販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮以牟利，無視毒品對於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，而為前開犯行，已助長毒品流通，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，應予非難，惟念被告犯罪後曾於警詢、偵查（含原審羈押訊問）及原審訊問時坦承犯行，於本院亦坦認犯行，態度尚可，所販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之數量、價格，兼衡被告犯罪動機、目的、手段，於本院自陳五專肄業之智識程度，現在做檳榔攤、每月收入2萬多元，每月固定拿一部分薪水給家人之生活狀況（見本院卷第76頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
三、沒收
(一)按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案OPPO廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告與曾雅文聯繫毒品交易事宜所使用之物，此觀前開LINE對話紀錄截圖自明（見他字卷第70至79頁、警卷第115至124頁），堪認此扣案行動電話為供被告犯本案販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
(二)次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。被告本案販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮犯行之犯罪所得為現金2,500元，業經本院認定如上，雖未扣案，然應依上述規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)扣案磅秤1台、咖啡包殘渣袋1只，因被告於原審陳稱：磅秤不是我的，咖啡包殘渣袋1只係自己施用所剩等語（見訴字卷第198頁），且無證據可認此等物品為供被告犯本案販賣第三級毒品罪所用、預備使用之物或因本案犯罪所得或所生之物，不予宣告沒收。至第三級毒品愷他命10包，無證據證明與本案犯行有何關聯，檢察官於起訴書內亦未就此等物品聲請宣告沒收，亦不予宣告沒收。
乙、無罪部分（即上訴駁回部分）
壹、公訴意旨略以：被告分別基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（起訴書誤載為甲基甲基卡西酮）之犯意，於如附表所列時間、地點，販賣第三級毒品予謝○妤（92年間生，本案發生時為少年），因認被告此部分涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可參。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪者，所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。而所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與毒品買受者之指證具有相當之關聯性，經與毒品買受者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信者，始足當之（最高法院108年度台上字第2440號判決意旨參照），至於毒品買受者之證言有無經具結、與被指證者間有無嫌隙或仇怨等情，因與販賣毒品犯行無涉，均不足作為補強證據。又所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之（最高法院102年度台上字第1478號判決意旨參照）。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
參、再「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂『應依證據認定』之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明」（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案既認不能證明被告此部分犯罪，揆之前開說明，自無庸就本判決所引證據是否具有證據能力加以論析。
肆、公訴意旨認被告涉犯此部分販賣第三級毒品犯行，無非以被告之供述、證人謝○妤於警詢及偵查之證述、宜蘭分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片等為主要論據。訊據被告堅決否認有為此部分販賣第三級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣第三級毒品給謝○妤等語。
伍、本院之判斷
一、被告前雖曾為不利於己之供述，但尚無從遽為被告確有為此部分犯行之認定
(一)按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別定有明文。次按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）。
(二)被告固曾於警詢、偵查（含原審羈押訊問）、原審訊問時坦承此部分犯行（見警卷第11頁、他字卷第89頁、聲羈字卷第15頁、訴字卷第20頁），然觀諸此等供述，實際上均無關於此部分毒品交易具體經過之供述；且被告所陳其平日係以臉書與證人謝○妤聯絡乙情（見警卷第10頁），亦與證人謝○妤所證伊等係以微信通訊軟體聯絡交易事宜之情相悖（見他字卷第30、31頁）。況被告於原審準備程序、審理及本院均否認有為此部分犯行，則被告就其是否為本案此部分犯行之供述前後顯有不一，於此情況下，是否得因其曾為不利於己之供述即為被告不利認定，顯非無疑，是若欲以被告先前某次供述時之自白作為證據，更應有確實且足夠之補強證據，以確保被告之自白與事實相符。本案卷內既無足夠補強證據擔保被告先前所為自白與事實相符（詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項規定反面解釋，被告先前所為不利於己之此部分供述，無法作為認定被告犯此部分販賣第三級毒品罪之證據，先予敘明。
二、證人謝○妤之證述前後不一，顯有瑕疵
(一)證人謝○妤於警詢、偵查固證稱：伊有於109年1月中旬、2月中旬、2月下旬先以微信通訊軟體與被告連絡後，分別在宜蘭縣宜蘭市全美旅館前以500元向被告購買毒品咖啡包1包，共購買3次，都有交易成功云云（見他字卷第30至31、82頁）。然證人謝○妤於原審先證稱：我沒有在109年1月中旬、2月中旬、2月下旬與被告進行毒品交易，我當天也沒有跟被告碰面，我在偵查中說有向被告購買毒品咖啡包等節不實在等語（見訴字卷第189至193頁）；後改稱：109年1月中旬、2月中旬、2月下旬有與被告見面但沒有與被告交易，在偵查中所說的時間地點是隨便亂講的等語（見訴字卷第193至194頁）；復於檢察官當庭表示「請於結案時移送證人偽證罪」後，即表示欲更改證詞，證稱伊有於附表所示時間、地點向被告購買毒品咖啡包，金額、數量都沒錯，不知道毒咖啡包裡面的成分是什麼云云（見訴字卷第195至196頁）。足認證人謝○妤就被告有否販賣第三級毒品予伊之重要基本事實，所為證述反覆不一，而存有明顯瑕疵。
(二)再者，觀諸證人謝○妤歷次證詞，顯然無法清楚記憶各次交易毒品之具體時間，僅得憑印象指稱被告係於109年1月中旬、2月中旬、2月下旬有交易毒品之犯罪事實，徵諸卷內並無任何對話紀錄、譯文、交易毒品之監視器錄影畫面或其他事證，可以擔保證人謝○妤證述曾向被告購買毒品之真實性，實難以證人謝○妤僅憑印象之概括式敘述，即為不利被告認定。
(三)至證人謝○妤雖於原審證稱：109年1月中旬、2月中旬、2月下旬有與被告見面但沒有與被告交易，在偵查中所說的時間地點是隨便亂講的等情（見訴字卷第193至194頁）後，曾表示欲更改證詞，證稱伊有於附表所示時間、地點向被告購買毒品咖啡包，金額、數量都沒錯云云。然此係於檢察官當庭表示「請於結案時移送證人偽證罪」後，證人謝○妤方為此等證述，衡以趨吉避凶實係人情之常，證人謝○妤因恐遭法院移送偽證罪而更改證詞，以免己身遭移送偽證罪，與常情無違。自難執此認證人謝○妤於原審所為有利被告之證述，係被告為求脫罪而事後與證人謝○妤勾串所得，亦無從在無其他補強證據之情況下，逕採證人謝○妤所為不利被告之證述，而為不利被告認定。
三、至起訴書所舉其他證據【包括宜蘭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（證明 扣得愷 他命10包、毒咖啡包殘渣袋1只、磅秤1台及門號0000000000號行動電話1支等物）、現場照片】，均僅足以證明員警於如事實欄一所示時、地，扣得如事實欄一所示之物而已，然均無從證明被告有販賣第三級毒品予謝○妤3次之犯行。
四、據上，被告被訴販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮予謝○妤3次之犯行，經審酌檢察官所舉事證，並未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，尚有合理懷疑存在，難以使本院形成被告有為此部分犯行之有罪確信，不能證明被告犯有公訴意旨所指此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪。
陸、駁回上訴之理由
一、檢察官上訴意旨略以：
(一)被告歷次於109年6月4日警詢、偵查及羈押庭詢問、109年7月31日移審詢問時，均坦承有以500元為代價，在全美旅館前販賣毒咖啡包1包予謝○妤3次等語，且絲毫未為任何抗辯，亦未提及遭受警方施壓或為免於被押而假意自白乙情，且被告於109年6月4日警詢就警方詢問關於臉書暱稱「xk_0502」者向其購毒之經過，被告直稱「我對這件事完全沒有印象」、「我想不起來」等語，亦證被告當時確實係就其記憶內容回答，並非為免遭受羈押而順應警方誘導，隨意坦承犯行，是認被告先前於警詢、偵查、羈押庭詢問、移審詢問所為自白與事實相符，應堪採信。又原判決中就被告販賣毒咖啡包予曾雅文部分，亦認定被告於審理時翻異之供詞，顯係卸責之詞，不足採信，卻未說明為何就被告販賣毒咖啡包予謝○妤部分反而採信被告於原審審判中之辯解，實有理由不備之違法，並與論理法則有違。
(二)又證人謝○妤於警詢及偵查時，均能就與被告交易毒咖啡包之時、地、經過及毒咖啡包之包裝證述明確，且於作證當時有伊母 朱靜惠 全程陪同，證人謝○妤亦證稱伊與被告關係還不錯，可認證人謝○妤於偵查具結證述向被告購買毒咖啡包3次之情事非故意誣陷被告而杜撰之內容。雖證人謝○妤於110年3月30日原審審理中曾一度證稱：伊於109年1月中旬、2月中旬、2月下旬某日均未與被告碰面交易毒咖啡包，伊先前證述是因為警察逼伊講，且在睡夢中起床被抓到所以亂說云云，後於審判長補充訊問時又改稱：當時有見面但沒有交易、伊現在回想是有見面云云，是證人謝○妤於原審翻證內容就當時情形已前後證述不一，況經檢察官要求以偽證罪函送證人謝○妤後，證人謝○妤再度翻異供詞稱被告確實有販賣毒咖啡包3次給伊等語，益證證人謝○妤於原審之證述乃被告為求脫罪而事後與其勾串所得，不足採信。原審未能就卷內事證、被告之辯稱及證人謝○妤歷次證述相互勾稽比對，逕以被告勾串所得之證人謝○妤審判時證詞，認定證人謝○妤證述有明顯之瑕疵，而否定證人謝○妤於偵查中與被告自白互核一致證述之證明力，原審認事用法容有未洽。
(三)綜上，原判決認事用法尚嫌未洽，請依法撤銷原判決，更為適當合法之判決云云。
二、檢察官上訴無理由原審審理後，認為被告被訴販賣第三級毒品予謝○妤3次部分，因證人謝○妤於偵查及原審所言反覆不一而存有瑕疵，且無證人謝○妤與被告間之對話紀錄或其他補強證據足資補強此證人證述及被告自白之真實性，檢察官所持積極證據之證明力尚嫌薄弱，而未達到令一般人毫無懷疑之程度，亦無從說服法院以形成被告有罪心證，基於無罪推定原則，而就被告被訴販賣第三級毒品予謝○妤3次部分為無罪諭知，業已說明其證據取捨之依據及認定之理由，並無違誤。又被告先前固曾就此被訴部分自白，然證人謝○妤之證詞確有瑕疵，且卷內無其他補強證據足以擔保被告先前所為自白或證人謝○妤所為不利被告之證述與事實相符，均經本院論述如上，是檢察官猶執前詞提起上訴，指摘原判決不當，請求本院撤銷改判被告有罪云云，無非就原審認事用法之職權行使徒憑己見再為爭執，為無理由，應予駁回。
丙、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李頲翰提起公訴，檢察官江佩蓉提起上訴，檢察官林宏松到庭執行職務。
中華民國110年12月1日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告如不服本判決有罪部分，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告就本判決維持第一審無罪部分不得上訴；檢察官如不服本判決維持第一審無罪判決部分，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官顏淑華中華民國110年12月6日附表編號時間地點數量價格（新臺幣）1109年1月中旬某日宜蘭縣宜蘭市全美旅館前1包500元2109年2月中旬某日同上1包500元3109年2月下旬某日同上1包500元附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。