裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上易字第238號民事判決
裁判日期：民國100年07月12日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決99年度上易字第238號上訴人大潤發流通事業股份有限公司法定代理人 梅思勰 訴訟代理人 蔡東賢 律師
張容綺 律師 馮基源 律師上一人複代理人 吳文淑 律師被上訴人大嘉發餐廳股份有限公司法定代理人 李威雄 訴訟代理人 郭家祺 律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年7月28日臺灣臺南地方法院第一審判決（97年度重訴字第254號）提起上訴，本院於100年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾壹萬柒仟伍佰零叁元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔百分之一六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：(一)上訴人與伊之前身大嘉發公司籌備處於民國96年2月1日簽訂租賃契約，由上訴人出租位於臺南市○○路○○號4樓，面積約1,200坪之商場（下稱系爭租賃物）予該籌備處，該籌備處於同年3月22日由經濟部核准設立登記為伊公司。兩造之租賃契約於簽署時已經成立，並不因尚未交付押租金與租金而影響租賃契約之成立或生效。惟因上訴人迄未能交付符合設置餐廳之消防安全設備檢驗合格之場地，伊尚未實際營業，自無支付租金之義務。又因簽約當時，伊尚在辦理公司設立登記中，無法以公司名義申請使用票據，上訴人同意伊在開始實際營業前交付押租金新台幣（下同）36萬元。伊於98年4月24日以台南一支西門路郵局第109號存證信函，依上訴人於同年月20日委託律師來函意旨支付以 蔡嘉文 為發票人，發票日同年月24日，受款人為上訴人，面額36萬元之日盛國際商業銀行（下稱日盛銀行）台南分行禁止背書轉讓支票（下稱押租金支票），上訴人已於同年月27日收到該支票，上訴人主張同時履行抗辯拒絕交付系爭租賃物，無法律上之理由。上訴人安平分公司以98年5月6日內湖江南郵局第01413號存證信函退回押租金支票，顯是拒絕受領押租金，已構成受領遲延，伊亦於同年5月7日委託律師發函通知上訴人可以隨時領取押租金支票，若上訴人不願收受押租金支票，則請提供指定帳戶，伊將款項匯入，但上訴人至今仍未提供指定帳戶以配合受領款項。(二)系爭租賃契約第16條第1項約定：上訴人提供伊使用之場地，應由上訴人設置具備符合伊設置餐廳所需依法令規定所必要之消防安全設備，上訴人並應先通過政府機關檢驗合格後，供伊進行後續之裝潢，日後有關消防安全設備有須維護、修繕補正時，均由上訴人負責並負擔費用。伊簽約後立即委託得利室內裝修設計有限公司（下稱得利公司）進行裝潢工程之設計，並於96年5月1日簽訂室內設計委託契約書、於同年4月18日簽訂廚房設備合約、同年4月簽訂洗碗設備採購合約，另外關於採購餐具、碗盤、桌椅、燈飾、電腦設備、軟體、員工服裝設計、平面設計、所需人員之招募均已大致就緒完成或已約定。兩造於96年3月20日在上訴人安平店3樓舉行工程協調會，上訴人向伊說明稱其應再新設置3座逃生梯才能符合設置餐廳之建築消防安全規定，因此兩造當場確認工程進度與營業時程為：上訴人之工程處應在4月初進場施工，完成新設逃生梯、內部隔間工程及相關作業，以提供伊於5月初進場施工裝潢，伊裝潢施工預計60天，於農曆7月前完成試賣，當時並附帶確定上訴人之工程處預計在6月2日前完成消防改善結案，伊基於上開協調結論，亦要求得利公司就新增3座逃生梯後所衍生裝潢工程須配合變更之部分重新設計，設計圖業已在3月底完成。詎於96年4月初，伊發現上訴人未依前開協調結論進行，故伊之董事兼經理人蔡嘉文屢次催告上訴人趕快進場施工，且於同年4月20日由上訴人工程處洪經理以電話通知蔡嘉文逃生梯位置須再變更，後蔡嘉文發現上訴人提出之廣丞建築師事務所設計之平面配置圖竟新增16座逃生梯，經蔡嘉文向臺南市政府工務局建築管理課（下稱建管課）查詢，才發現上訴人並未將新設16座逃生梯之設計向市政府申請變更。上訴人所提臺南市政府96年7月18日函，並不足以證明其之給付遲延係不可歸責，況上訴人早在同年5月份告訴伊須增設16座逃生梯施工約需1年。上訴人最遲應在96年5月初最後1日即5月10日將系爭租賃物交付伊，自同年月11日起上訴人已構成給付遲延。然上訴人迄未將系爭租賃物交付伊進行裝潢，已構成債務不履行、給付遲延及違約，造成伊之重大損害。而伊因上訴人給付遲延受有支出各項花費高達762,084元，其中薪資、勞健保費、郵電費乃是維持公司運作之必要開銷。蔡嘉文曾長期擔任臺南市知名唐莊粵菜海鮮小吃館（下稱唐莊小吃館）之總經理，伊仍存希望經營大嘉發餐廳，故給付薪資予蔡嘉文亦屬合理支出。伊亦已支出系爭租賃物之裝潢設計與施工之監造費用54萬元給得利公司，而裝潢未施作之原因不可歸責於得利公司。上訴人承諾交付系爭租賃物之期限應負絕對責任，上訴人之遲延純屬可歸責於上訴人之事由，理應負損害賠償責任。為此伊依民法第229條第1項、第231條第1項規定提起本件訴訟，原審判命上訴人應給付伊762,084元，及加付法定遲延利息部分，尚無違誤等語。併答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔（被上訴人超過上開請求部分，業經原審判決敗訴，未據其聲明不服，此部分不在本院審理範圍）。
三、上訴人則抗辯：(一)依系爭租賃契約第6條規定，兩造已特別約定押租金為契約之要素，因此承租人必須於簽訂系爭租賃契約時同時繳交押租金36萬元，契約方屬成立或生效，此乃民間習慣，無押租金則出租人無須受契約拘束。至少在承租人未繳付押租金時，亦可生同時履行抗辯之效果，則承租人無權請求交付租賃物，亦不得主張出租人賠償因不能使用而生利益之損害，伊自無給付遲延之問題。被上訴人於96年3月22日辦理公司設立登記後，遲未依系爭租賃契約第6條約定給付押租金，伊曾於98年4月20日函催被上訴人應於文到5日內繳交押租金及租金，被上訴人雖寄發押租金支票，然蔡嘉文並非當初代表被上訴人與伊簽約之人，該支票是否為承租人所指示簽發及交付？得否兌現均屬未明，伊亦未同意以支票代現金之支付，且其未包含每月18萬元租金，故押租金支票已經退回。伊復於同年月29日發函再催被上訴人於5日內繳交，逾期未繳交即以該函作為終止租賃契約之表示，被上訴人收到函文後仍未依約於期限內繳交押租金及租金，故系爭租賃契約已於98年5月4日終止，終止後被上訴人所有行為均與伊無關，被上訴人於系爭租賃契約終止後發函通知伊領取押租金支票，伊並無受領義務，自無受領遲延問題。(二)兩造於簽約時明知實際開始營業時間可能因其他因素而延後，嗣伊因主管機關告知需增設更多逃生梯而拉長施工期間，亦立即於96年5月22日發函告知被上訴人施工期間將延長1年，並表示如被上訴人不願等候願配合辦理退租事宜，若其不願辦理退租應視為其已自己願意承擔相關期間之風險，被上訴人並未表明要退租，自屬已願自行承擔施工期間風險，則被上訴人自無請求交付系爭租賃物之權，伊亦無給付遲延。即便認為伊構成給付遲延，實係因系爭租賃契約簽訂後，伊委託建築師向臺南市政府建管課申請系爭租賃物變更使用執照為餐廳時，建管課指示伊應增設更多逃生梯，伊原本僅需設置3座逃生梯，增設更多逃生梯已超出兩造簽訂契約後歷次開會討論施工進度之內容，非兩造訂約當時所能預見，係屬情事變更及不可抗力事由，依民法第230條規定，此為不可歸責於伊之事由致未能給付，因此伊不負給付遲延之賠償責任。(三)被上訴人正式員工只有蔡嘉文，伊在被上訴人設立前之95年間就有給被上訴人辦公室，直到96年5月通知被上訴人另覓地營業否則要自負風險時才停止，被上訴人撤離後是在蔡嘉文家中做一些聯繫，支出約每個月幾千元，顯然被上訴人從未進行營業，被上訴人主張之各項支出花費，並不實在。依勞工保險局（下稱勞保局）函覆之資料，顯示蔡嘉文任職被上訴人公司期間之投保薪資為19,200元，且自98年7月1日起變為晟大公司員工，被上訴人自98年7月1日後更不可能支付蔡嘉文薪資。被上訴人所提出之各項花費支出均為蔡嘉文之個人支票，與被上訴人主張其支出者已有不符。被上訴人提出之現金簿顯示在96年1月7日前已預付設計費24萬元云云，亦有矛盾。再者被上訴人所謂96年度請款單之契約與其所謂室內設計委託契約書之內容明顯不同，亦與證人蔡嘉文之證述不符，顯然室內設計委託契約書係事後編造，遑論其上並無日期實屬不可置信。被上訴人所謂得利公司之收據亦與證人蔡嘉文陳證不符，且未載有日期，應屬事後編造，又經原審於99年2月10日庭訊檢視蔡嘉文提出之所謂設計圖，均只為大概之圖，根本未包含細部設計圖及施工圖，顯然只是初步設計圖，則本件工程既未施作，被上訴人又主張非其原因致未施作，依常情理應會解除契約索回已付款項，被上訴人竟未解約，顯與常情有違。蔡嘉文簽發之2紙支票背面僅註記提示銀行帳號，並無提示人之姓名或帳號所有人之名稱，加以兩張押租金支票之提示銀行帳號並不相同，並無法認定該24萬元支票確係給付給 戴桂盛 。伊否認被上訴人提出之各項花費支出之真正，且其支出既是公司辦理業務之開銷，性質上即屬經營公司之開支而非損害，無論伊是否交付系爭租賃物，被上訴人仍然會產生該開支，不能認與伊未交付系爭租賃物間有因果關係。被上訴人在96年2月前之花費則為其自願花費，與所謂遲延並無因果關係，亦不得請求伊賠償。(四)伊先於96年5月22日發函告知被上訴人發生主管機關要求需增設更多逃生梯等情後，復於同年7月16日再次發函詢問被上訴人是否辦理後續相關退租事宜，否則應視為其已自願承擔相關施工期間之風險，不得再向伊為任何請求，依通常情形，承租人理應會向出租人表示願意承擔風險續租，或是退租另覓他處營業，以避免損失，然被上訴人不但不予理會伊之前開函文，事隔1年後，突於97年10月3日提起本件訴訟要求伊賠償，顯與常情有違，應由被上訴人舉證。因此被上訴人之請求確有違反誠信原則，至少被上訴人亦違反減少損害之義務，被上訴人就損害之擴大實與有過失而應減免伊之責任，原審為敗訴判決部分，尚有未洽等語。併上訴聲明：(一)原判決命上訴人應給付被上訴人逾762,084元本息暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。(二)上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(二)第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實（見原審重訴字卷第285至291頁）：
(一)上訴人與大嘉發公司籌備處於96年2月1日簽訂租賃契約，租賃標的依租賃契約第1條約定設櫃位置與範圍：「甲方（即上訴人，下同）同意出租甲方經營之商場住址：臺南市○○路○○號4樓，面積約1,200坪，以圖面為主，如附件⑴平面配置圖。」。合約有效期間依租賃契約第2.1條約定：「自西元2007年營業日（預計為97年7月1日）起至西元2015年6月30日止，為設櫃期間，期滿本約自動失效。以實際營業日為租金起算日。」。租金依租賃契約第5條約定：「乙方（即被上訴人，下同）自承租日起，每個月支付甲方租金18萬元整。乙方須於簽約時，開立本年度租期之租金支票付款給甲方，並於每月1日兌現，甲方於收款時開立發票給乙方。」。押租金依租賃契約第6條約定：「乙方應於訂約同時交付甲方36萬元正，作為遵守合約所定條款之保證金。」（租賃契約影本見原審補字卷第12至16頁）。
(二)大嘉發公司籌備處於96年3月22日由經濟部核准設立登記，公司設立登記完成後之名稱為大嘉發餐廳股份有限公司即被上訴人（被上訴人公司設立登記表見原審重訴字卷第53至57頁）。
五、兩造爭執之事項在於：(一)系爭租賃契約是否已經上訴人於98年4月29日發函限期繳交系爭押租金及租金之期限末日即同年5月4日而終止？(二)上訴人是否構成給付遲延之債務不履行？如有，應自何時起負給付遲延之責任？(三)被上訴人所稱之各項花費之現金損失是否屬於損害？與被上訴人所稱之上訴人給付遲延行為間，是否有因果關係？如有，其金額為多少？(四)被上訴人就其所稱之損害，是否與有過失？分論如下：
(一)查系爭租賃契約第6條固約定被上訴人應於訂約同時交付上訴人36萬元之押租金作為遵守合約所定條款之保證金，惟該租賃契約並未約定被上訴人未繳納押租金可作為上訴人終止租賃契約之理由，亦未將被上訴人繳納押租金作為租賃契約生效之停止條件，有被上訴人所提，且為上訴人不爭執之租賃契約書1件在卷可稽（見原審補字卷第12至16頁），足徵依兩造之約定，被上訴人繳付系爭押租金與否並不影響系爭租賃契約之成立及效力。又依民法第421條規定稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用，他方支付租金之契約，且民法第二編第五節租賃規定，亦無租賃契約必須交付押租金始能成立或生效之規定，是租賃契約並非要物契約，只須當事人合意即生效力。兩造既已簽訂租賃契約，堪認系爭租賃契約已經對兩造成立及生效，則被上訴人於簽約當時雖未同時交付36萬元押租金予上訴人，亦僅屬上訴人得請求被上訴人給付之問題，難認有何影響該租賃契約之成立或生效。上訴人辯稱依系爭租賃契約第6條約定及民間習慣，被上訴人未於訂約時繳交押租金，上訴人可不受系爭租賃契約之拘束云云，要無可採。
(二)次查上訴人於98年4月20日委託理律法律事務所發函（見原審重訴字卷第217頁）通知大嘉發公司籌備處於文到5日內，依租賃契約第5條、第6條規定，繳納自96年7月1日起之租金及押租金。嗣被上訴人委託郭家祺律師於98年4月24日寄發存證信函（見原審重訴字卷第218至221頁）表明因上訴人尚未交付符合設置餐廳之消防安全設備檢驗合格之場地給被上訴人，故被上訴人尚未能實際營業，因此租金尚不須支付，將待上訴人依契約規定將場所交付被上訴人實際經營後再支付租金，被上訴人並隨函檢送押租金支票予上訴人（該支票影本見原審重訴字卷第222頁），上訴人於同年月28日收受被上訴人存證信函及押租金支票（收件回執影本見原審重訴字卷第223頁）。上訴人又於同年月29日委託理律法律事務所發函（見原審重訴字卷第232頁）通知大嘉發公司籌備處，表明大嘉發公司籌備處未依上訴人於同年月20日函文繳交租金及押租金，故再次發函通知大嘉發公司籌備處於文到5日內繳交，否則系爭租賃契約即行終止，並以此函為終止之意思表示，不再另以書面通知。上訴人另於同年5月6日自行寄發存證信函予被上訴人（見原審重訴字卷第233至234頁），表明郭家祺律師是否有權代表大嘉發公司籌備處已有未明，且上訴人亦不認識押租金支票之發票人蔡嘉文，並否認郭家祺律師前開存證信函之內容，且以上訴人不收來路不明之物為由，而將押租金支票寄還被上訴人（見原審重訴字卷第235頁）。被上訴人乃再委託郭家祺律師於同年5月7日發函（見原審重訴字卷第236至243頁）通知上訴人及理律法律事務所蔡東賢律師，表明被上訴人檢送之押租金支票業經上訴人之安平分公司收受但遭退回，因此上訴人已構成受領遲延，為恐押租金支票寄來寄去遺失，故上訴人可以隨時來領取押租金支票，若上訴人不願收受押租金支票，則請上訴人提供指定帳戶，被上訴人將由負責人李威雄匯入上訴人指定帳戶，若上訴人願意收受押租金支票，亦請來函告知等情，上訴人台北總公司及安平分公司與蔡東賢律師均於同年月8日收受郭家祺律師函（見原審重訴字卷第244頁），此有被上訴人提出之理律法律事務所函、存證信函各2件、郭家祺律師函、押租金支票各1件、台灣郵政掛號郵件收件回執5件附卷足憑，且為上訴人所不爭執，足見被上訴人已依上訴人98年4月20日委託理律法律事務所寄發之函文繳納押租金支票予上訴人。雖上訴人辯稱押租金支票非簽約之被上訴人代表人所簽發，是否為承租人指示簽發及交付？可否兌現均屬未明，上訴人亦未同意以支票代現金之支付，且未包括每月18萬元租金，故押租金支票已經退回云云，惟被上訴人依上訴人於98年4月20日函催繳交押租金支票當時，本件訴訟已經進行半年，郭家祺律師亦為被上訴人委託之本件訴訟代理人，理律法律事務所及蔡東賢律師亦為上訴人委託之本件訴訟代理人，則上訴人及其訴訟代理人對於郭家祺律師有權代表被上訴人，及被上訴人即為大嘉發公司籌備處設立登記後之公司等情，自屬知之甚詳，是上訴人前開檢還押租金支票之存證信函所示內容，顯然不實。又兩造於系爭租賃契約第6條既未約定被上訴人僅得以現金繳付押租金，則被上訴人以支票繳付押租金，並無違反兩造之約定。再者租賃契約第2.1條係約定以實際營業日為租金起算（見原審補字卷第12頁），而上訴人迄未交付系爭租賃物予被上訴人裝潢及營業，為上訴人所自承之事實（見原審重訴字卷第349頁、第351頁），顯然被上訴人尚無給付租金之義務，被上訴人此部分之主張，要屬可採，則被上訴人於前開存證信函及郭家祺律師函表明將待上訴人交付符合約定之系爭租賃物後始支付系爭租金等語，自屬於法有據，上訴人前開函文催告被上訴人或大嘉發公司籌備處繳交系爭租金，難認正當。上訴人所辯均不得作為拒收押租金支票之事由，則被上訴人主張上訴人受領押租金確有遲延情事，上訴人辯稱被上訴人違反系爭租賃契約第6條約定未給付系爭押租金，亦未給付租金而構成違約，伊得終止租賃契約，要無可採。是上訴人前開終止系爭租賃契約之意思表示自因無據而不生終止契約之效力，上訴人辯稱系爭租賃契約已經伊於98年4月29日發函限期繳交押租金及各期租金之期限末日即同年5月4日而終止云云，並不可取。
(三)又查系爭租賃契約第16條約定：「16.1消防安全設備：甲方提供乙方使用之場地，應由甲方設置具備符合乙方設置餐廳所需依法令規定所必要之消防安全設備，甲方並應先通過政府機關檢驗合格後，供乙方進行後續之裝潢，日後有關消防安全設備有須維護修繕補正時，均由甲方負責並負擔費用。……」等語，且為上訴人所不爭執，足見兩造簽約當時，上訴人已認知提供之系爭租賃物應由其設置具備符合被上訴人設置餐廳所需依法令規定所必要之消防安全設備，上訴人並負有使該消防安全設備通過政府機關檢驗合格之義務。上訴人既明知需依法令規定設置餐廳所必要之消防安全設備，則其對於系爭租賃物應設置多少逃生梯始能符合設置餐廳之法令規定，當為其明知或經詢問專家或探詢法令後可得而知。再者兩造簽訂系爭租賃契約後，曾於96年3月20日在上訴人安平分公司招開工程協調會，會中確認上訴人之工程處提供新增樓梯位置示意圖，預計於同年4月初進場，完成新設逃生梯，內部隔間工程及相關作業。被上訴人則於同年5月初進場施工，預計60天，農曆7月前完成試賣。兩造對應窗口，上訴人為庶務： 張恆榮 、工程： 楊履勤 、安平店： 吳燕烈 ；被上訴人為蔡嘉文、得利公司戴先生等情，亦有被上訴人提出知安平店3F大嘉發專櫃工程協調會紀錄1件存卷可憑（見原審補字卷第48頁），復為上訴人所不爭執，足見兩造已認知並約定上訴人應於96年5月初提供符合雙方約定設置消防安全設備之系爭租賃物，讓被上訴人可以進場施作裝潢工程並在農曆7月前完成試賣，上訴人當時亦明知被上訴人已委託得利公司設計裝潢系爭租賃物，故將得利公司的戴先生亦作為與上訴人對應聯繫之窗口。而臺南市政府於96年7月18日發函通知上訴人委託 林恩旭 建築師所申請辦理變更使用執照為餐廳、電子遊戲場乙案，因變更後建築物部分現況核與建築技術規則等法令不符，有上訴人所提臺南市政府函1件存卷可按（見原審重訴字卷第303頁），可知係上訴人之變更使用執照申請案，不符合建築技術規則之規定而遭臺南市政府駁回，並非其設置系爭租賃物所必要消防安全設備之法令規定有嗣後變更之情事，是單從臺南市政府前開函文，亦無從認定上訴人有何不可歸責之情事變更事由。上訴人以前開臺南市政府函文，辯稱兩造簽約時明知實際開始營業時間可能因其他因素而延後，伊原僅需設置3座逃生梯，但臺南市政府建管課嗣後指示伊應增設更多逃生梯，非兩造訂約當時所能預見，係屬情事變更及不可抗力事由，依民法第230條規定，乃不可歸責於伊之事由致未能給付云云，自無可採。
(四)系爭租賃契約並未因被上訴人未於簽約同時繳付系爭押租金及租金而不成立或失效，上訴人於98年4月29日發函於同年5月4日終止系爭租賃契約乃屬無據，兩造仍應受系爭租賃契約之拘束，均如上述，則上訴人自有依約於期限內交付符合約定之系爭租賃物予被上訴人之義務。上訴人雖辯稱被上訴人未繳付系爭押租金及租金，伊可主張同時履行抗辯，被上訴人無權請求交付系爭租賃物，伊並無給付遲延之責任云云。然依民法第440條有關租金支付遲延之效力規定，可知租賃物為房屋者，遲付租金之總額必須達於2個月之租額，出租人始可於定期催告承租人繳付租金期滿後終止租賃契約，顯見承租人未付租金乃屬出租人得催告給付及終止租賃契約之事由，承租人之交付租金與出租人之交付租賃物並非立於對待給付之關係，是上訴人辯稱其可主張同時履行抗辯，被上訴人無權請求其交付系爭租賃物，故其無給付遲延之問題云云，仍無可採。再查被上訴人因上訴人未依約於96年5月初提供符合約定消防安全設備之系爭租賃物，乃於同年5月14日委託郭家祺律師發函通知上訴人及安平分公司，表明因上訴人尚未依約進場施工，致未能將系爭租賃物交付被上訴人進行裝潢，已構成債務不履行、給付遲延及違約，且造成被上訴人之重大損害，故限期上訴人於函到1週內完成消防安全設備、內部隔間工程及相關作業，將現場交付被上訴人進行裝潢施工，倘若逾期，被上訴人將依法解除契約並請求損害賠償等語（見原審補字卷第49至54頁）。上訴人收受該郭家祺律師函後，即於同年月22日函覆郭家祺律師，表示：
「三、經查本分公司台南市○○路○○號商場欲設置餐廳，經向市政府相關單位洽詢，確需增設比預期更多之逃生梯，且施工約需1年，此非本分公司所樂於見到，但此為政府法令規定，本分公司不得不遵守。若貴律師之當事人確為租約之權利人，其若不願等候，請其立刻通知本分公司並立即另找他處設置餐廳，本分公司於收到通知後，將立即處理相關退租事宜。……」等語（見原審補字卷第55頁）。被上訴人嗣則委託郭家祺律師於同年6月13日函覆上訴人，表示被上訴人至今並未見上訴人有任何施工之動作，乃請上訴人速提出施工計畫書，以供被上訴人參酌評估如何處理後續事宜等語（見原審補字卷第56至57頁）。上訴人因此再於同年7月16日函覆郭家祺律師，除重申上訴人前於96年5月22日函文意旨，並表示請郭家祺律師再轉知當事人，若其為租約權利人且不願辦理退租事宜，則應視為其已自己願意承擔相關施工期間之風險，不得再向上訴人為任何主張等語（見原審補字卷第58頁），有被上訴人所提郭家祺律師、上訴人函文各2件在卷可按，且為上訴人所不爭執，可知上訴人逾期未於96年5月初提供符合兩造約定之系爭租賃物予被上訴人後，被上訴人已委託郭家祺律師向上訴人催告給付系爭租賃物，並主張違約之損害賠償責任，堪認系爭租賃契約所以未能履行，乃因上訴人未於約定期限內提供符合兩造約定具備設置餐廳，必要消防安全設備之租賃物予被上訴人所致，被上訴人並無違反租賃契約之情事，則上訴人自無片面通知被上訴人退租之權利，上訴人更無違反系爭租賃契約之約定，反而要求被上訴人承擔相關施工期間之風險及不得再向上訴人為任何主張之權利。上訴人以被上訴人收受伊於96年5月22日之前開函文後，並未表明要退租為由，辯稱被上訴人已願自行承擔施工期間風險，並無請求交付系爭租賃物之權，伊並無給付遲延云云，顯然違反契約自由原則及系爭租賃契約之約定，要無可採。
(五)按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第229條第1項、第231條第1項定有明文。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例要旨參照）。所謂之相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，在一般情形上，有此環境、有此行為之同一條件，足以發生同一之結果者，該條件即為發生結果之相當條件，其行為與結果為有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，依客觀之審查，不必皆發生此結果，該條件與結果尚非相當，而僅屬偶發之事實，其行為與結果間即難認為有相當因果關係（最高法院96年度台上字第2032號判決要旨參照）。經查上訴人既有依約於96年5月初交付符合約定之系爭租賃物予被上訴人進行裝潢之義務，惟上訴人並無不可歸責於己之事由，卻迄今仍未交付符合約定之系爭租賃物予被上訴人，有如前述，則依民法第229條第1項規定，被上訴人主張上訴人未依約於96年5月初交付符合約定之系爭租賃物予被上訴人，應自同年月11日構成債務不履行之給付遲延，要屬有據。被上訴人雖主張上訴人應賠償其因上訴人遲延給付而支出各項花費共762,084元云云。惟查：
1.被上訴人主張伊先後給付系爭租賃物之裝潢設計費30萬元及24萬元予得利公司之戴桂盛，因上訴人之給付遲延受有54萬元之損害，並據提出日盛銀行支票簿封面（見原審重訴字卷第311頁）、室內設計委託契約書（見原審重訴字卷第314至316頁、本院卷第125至127頁）、收據各1件（見原審重訴字卷第317頁）、支票存根聯影本2件（見原審重訴字卷第312至313頁）及證人蔡嘉文、戴桂盛之證詞（見原審重訴字卷第320頁反面至323頁反面、本院卷第122-124頁）為立證方法，並經原審依職權向日盛銀行查詢蔡嘉文所證交付予得利公司之2紙支票是否已經兌現，經日盛銀行函覆該行支票號碼：CC0000000支票由帳號000000000000兌現；支票號碼：CC0000000支票由戴桂盛背書兌現，亦有日盛銀行99年6月9日函及其檢送之支票影本2紙存卷足查（見原審重訴字卷第340至342頁），被上訴人此項主張，固非無據。然被上訴人向上訴人租用系爭租賃物之目的乃係為作為餐廳之用，依其租用目的，被上訴人將租賃物作為餐廳使用之前，本即須依其需求就租賃物規劃設計，例如空間、隔間應如何運用，桌椅擺飾、設計意象（包括家具、配色建議）等，以達成其餐廳美觀、氣氛與營業上之需求，上開裝潢設計費本屬被上訴人營業之前必須支出之費用，尚難認係因上訴人給付遲延而生之損害，亦即被上訴人上開裝潢設計費之支出，非屬因上訴人給付遲延而致被上訴人因此須增加支出之費用。雖被上訴人與得利公司室內設計委託契約書第5條第2項約定：「若工程非因可歸責乙方之事由而未能進行或中途停止時，第3、4、5期款應一次付清。甲方若無正當理由不依約付款時，應支付乙方遲付設計費按日千分之5計算之滯納金。」等語（見原審重訴字卷第315頁、本院卷第126頁），然查證人戴桂盛於本院證稱：（你們有無按照合約第5條第2項部分向被上訴人收取滯納金？）沒有，因為工程已經停頓了，就沒有向他收取滯納金等語（見本院卷第123頁反面），足見被上訴人並未因上訴人之給付遲延致其須增加支出上開裝潢費用之滯納金予得利公司，是被上訴人所支出之上開裝潢費用，與上訴人之給付遲延所受之損害，並無相當因果關係，則被上訴人主張其有此部分損害，自無足採。
2.被上訴人又主張伊自96年5月11日起至97年2月間，分別支出總經理蔡嘉文96年5月份手機通話費4,111元（見原審重訴字卷第141至142頁）、同年6月份手機通話費3,191元（見原審重訴字卷第146頁）、同年7月份手機通話費2,965元（見原審重訴字卷第153頁）、同年5月份健保費1,677元（見原審重訴字卷第149頁）、同年6月健保費1,677元、勞保費1,154元（見原審重訴字卷第150至152頁）、同年7月份健保費1,677元、勞保費1,154元（見原審重訴字卷第158至160頁）、同年8月份健保費1,677元（見原審補字卷第161頁）、勞保費1,154元（見原審重訴字卷第164至165頁）、同年9月份健保費1,677元、勞保費1,154元（見原審重訴字卷第166至168頁）、同年10月份勞保費1,154元（見原審重訴字卷第172至173頁）、同年11月份健保費1,677元、勞保費1,154元（見原審重訴字卷第178至180頁）、同年12月份勞保費1,154元（見原審重訴字卷第183至184頁）、健保費1,677元（見原審重訴字卷第189至190頁），合計30,084元，並主張其自96年5月11日起至97年2月間，支出總經理蔡嘉文之薪資192,000元云云，並據提出蔡嘉文之薪資請款單10件影本為證（見原審重訴字卷第143頁、第156至157頁、第171頁、第188頁）及上開手機通話費請款單影本19張、郵政劃撥儲金存款收據、電信費帳單影本各3張、中央健康保險局保險費繳款單影本7張為憑，經原審依職權向勞保局函詢蔡嘉文之勞保資料，顯示蔡嘉文自96年4月10日起至98年7月9日止，依附在被上訴人投保，每月投保薪資19,200元，亦有勞保局99年6月8日函及其檢送之勞工保險被保險人投保資料表各1件存卷足憑（見原審重訴字卷第345至346頁），並為兩造所不爭執，是依現存卷證，被上訴人給付予蔡嘉文之薪資，以勞保投保薪資19,200元為計算依據，尚屬合理。並經證人蔡嘉文證述屬實。上訴人抗辯被上訴人並無此項支出，為無可取。
3.參以兩造簽立之96年3月20日之安平店3F大嘉發專櫃工程協調會紀錄載稱：「會議內容㈡工程進度：……2.大嘉發：5月初進場施工（預計60天），農曆7月前完成試賣。」等語（見原審補字卷第48頁），上訴人雖於96年5月初遲延給付系爭租賃物予被上訴人，惟其裝潢及試賣期間（農曆7月前），仍屬其營業之前即必須支出之費用，被上訴人原預訂在96年9月10日（即96年農曆7月前）完成試賣，惟因上訴人給付遲延致被上訴人無法如期於96年9月10日完成試賣，自同年月11日起所增加之費用始能謂係因上訴人給付遲延而生之損害。
4.被上訴人主張支出蔡嘉文每月薪資損害部分：被上訴人自96年9月11日起至97年2月間共5又3分之2個月期間給付予蔡嘉文之薪資共108,800元〔計算式：19,200×（5＋〈2÷3〉）＝108,800]，被上訴人就此部分損害之請求，要屬有據，逾此部分之請求，為無可採。
5.被上訴人主張其有上開勞、健保費用及手機通話費支出，業據證人蔡嘉文於原審證稱：（上訴人何時通知你們還要1年？）96年5月份的時候；（通知你們後，你們就撤離？）那時後就撤離了。（你們撤離之後，被上訴人公司還繼續進行那些業務？在哪裡執行？）撤離之後就在我家進行一些業務聯繫的工作；（這些業務聯繫的工作有需要支出什麼費用嗎？）電話費、交通費；（你在家裡執行一些業務的時候，大概一個月要支付多少錢？）除了我的薪資外，每月約幾千元而已；（目前還有無持續支出？）從96年5月持續約1年，……。（勞工保險單是幫何人投保？）就是我，因為員工之有我1個等語（見原審重訴字卷第320頁反面至第322頁正面），並據提出上開手機通話費請款單、郵政劃撥儲金存款收據、電信費帳單影本、中央健康保險局保險費繳款單等影本為憑，是足認被上訴人確有上開勞、健保費用及手機通話費之支出，惟其損害，應以被上訴人支出蔡嘉文96年9月（以2/3計算）健保費1,118元（計算式：1677×2/3＝1,118元）、11月、12月份健保費各1,677元；96年9月（以2/3計算）勞保費769元（計算式：1,154×2/3＝769元，元以下四捨五入）、10-12月份勞保費各1,154元，合計8,703元之勞、健保費損害（計算式：1,118＋1,677×2＋769＋1,154×3＝8,703）被上訴人此部分請求，要屬有據，逾此數額之請求，即屬無據。至被上訴人主張其支出蔡嘉文96年5-7月份手機通話費，均為其得正式營業前之支出，尚難認定係因上訴人給付遲延所致之損害，此部分之請求，自屬無據。
(六)上訴人雖再辯稱被上訴人未依伊前開所述於96年5月22日及同年7月16日函文，向伊退租另覓他處營業，以避免損失，或向伊表示願意承擔風險續租，卻提起本件訴訟請求伊賠償，顯與常情有違，違反誠信原則或減少損害之義務，被上訴人就損害之擴大與有過失，應減免伊之責任云云。惟上訴人遲延提供系爭租賃物予被上訴人後，被上訴人已委託郭家祺律師向上訴人催告給付系爭租賃物並主張違約之損害賠償責任，上訴人並無片面通知被上訴人主張退租之權利，更無違反系爭租賃契約之約定，反而要求被上訴人承擔相關施工期間之風險及不得再向上訴人為任何主張之權利，有如前述，則上訴人以前開兩份函文作為被上訴人與有過失之依據，已屬無稽。況被上訴人所受前開損害，既係上訴人之遲延給付行為所造成，則被上訴人請求上訴人賠償，難認有何違反常情或誠信原則之處，亦難認被上訴人有何違反減少損害之義務，是上訴人辯稱被上訴人就損害之擴大與有過失而應減免伊之責任云云，亦屬無據，委無可採。
六、綜上所述，被上訴人主張因上訴人遲延給付系爭租賃物之行為而受有117,503元之損害（計算式：108,800＋8,703＝117,503），為可採信。從而，被上訴人依民法第229條第1項、第231條第1項規定，請求上訴人給付117,503元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年10月28日（查上訴人係於97年10月27日收受本件民事訴訟起訴狀繕本，有送達證書在卷可稽，參見原審重訴卷第12頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，自屬正當，應予准許；逾此部分之請求，非屬有據，無從准許。原審就上開應准許部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就此部分將原判決廢棄改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，爰毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，應依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國100年7月12日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官林永茂法官高明發上為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國100年7月15日
書記官王全龍