裁判字號：最高法院87年台上字第3092號刑事判決
裁判日期：民國87年09月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三○九二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五月二十九日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第七十七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第三六○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之概括犯意，於民國八十五年一月間，在其台北縣中和市○○街四十三之三號二樓之住處樓下，先後以新台幣（下同）五千元、一萬元之售價二次販賣安非他命予 吳紹誠 ，最後一次在八十五年二月五日十五時許， 於甫 以六萬五千元向年籍不詳綽號「 阿華 」之人購得安非他命二兩後，因吳紹誠來電問：「有無貨源」，遂以一兩三萬五千元之價格販賣予吳紹誠，從中圖得二千五百元之價差利潤，旋經警於同日十九時十分許查獲上訴人，並扣得其供販賣用之安非他命一包四四‧一八公克（驗後之淨重）等情。因而撤銷第一審關於非法販賣化學合成麻醉藥品及定其應執行刑部分之判決，改判論處上訴人連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑（累犯），固非無見。
惟按科刑之判決書，對於犯罪事實，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法律之依據。卷查證人吳紹誠於警訊證稱：「我向甲○○購買安非他命以一兩三萬五千元，半兩二萬元，前後共四次」（見偵查卷第二十一頁），繼於偵查中證稱：「之前安非他命都向Ｘ小姐拿，最後一次向甲○○買，是昨天查獲時地」（見同上卷第三十八頁），「向他買過三、四次，他賣一兩三萬五千元」（見同上卷第五十二頁），嗣於第一審訊問時證稱：「八十五年一月份起買過三次左右，一次買五千，二次買一萬，最後一次就是被查獲的一次，在他家樓下交貨」（見第一審卷第三十五頁），另於原審調查中供稱：「安非他命向江姐、長腳買的，最後一次是向甲○○買的，總共向甲○○買三、四次，第一次五千元，第二次一萬元（第一、二次之數量不足），第三次一兩三萬五千元，在中和市○○街四十三之三號二樓買的」（見上訴字第四○九五號卷第五十七頁），「與甲○○共合買三、四次安非他命」（見上更㈠字第七十七號卷第二十九頁），依上證述觀之，吳紹誠就其向上訴人購買安非他命之次數，或稱一次，或稱三次，或稱三、四次，或稱合買三、四次，前後不一，攸關事實之確定，應予釐清。又證人吳紹誠於偵查中供稱：「三萬五千元是警察他們的，是他們交由胡 小鳳 來向我們買的，錢他們已拿回去了」（見偵查卷第五十三頁），嗣於第一審訊問時證稱：「警察叫小鳳買， 胡小鳳 不知那邊有，就來找我，拜託我去買」（見第一審卷第三十四頁），繼於原審供稱：「是警察找到胡小鳳要買安非他命，他就找我，我就找甲○○。錢是警察直接拿三萬元給我，我自己拿了五千元出來的」（見上訴字第四○九五號卷第五十八頁），證人即警察 黃子賓 、 黃嘉仁 均證稱：「是黃嘉仁給三萬元的」「抓到甲○○後就把錢拿回來」（見同上卷第五十九頁）。綜上交互斟酌，吳紹誠於八十五年二月五日十五時許，係偽稱欲購買安非他命，雖無實際購買之真意，但上訴人既有販賣安非他命之故意，且依約㩗帶一兩安非他命在其住處樓下交付，即已着手實施販賣安非他命之行為，惟吳紹誠原無買受之意思，其虛與上訴人買賣安非他命，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上上訴人、吳紹誠縱已互為交付安非他命及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人顯然難以真正完成買賣安非他命之行為。故上訴人就此部分，似僅應論以販賣化學合成麻醉藥品未遂罪，原審竟論以既遂罪，法則之適用，難謂允當。上訴意旨，指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年九月十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月二十三日