裁判字號：最高法院87年台上字第3096號刑事判決
裁判日期：民國87年09月17日
裁判案由：業務侵占
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三○九六號
上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 林世超 律師右上訴人等因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月十五日第二審更審判決（八十六年度重上更㈣字第二六二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署七十九年度偵字第一七三八號、七十九年度偵續㈠字第一○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○係宜蘭縣宜蘭市○○路○號僑豐畜產企業股份有限公司（下稱僑豐公司）監察人，負責公司業務及財務管理，上訴人甲○○係乙○○之妻，為該公司董事，負責公司會計（日記帳）及總務，二人均為從事公司業務經營之商業負責人，明知僑豐公司並未向 游紫電 借款還款及支付利息等情，竟共同意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，乙○○於掌管僑豐公司財務管理之便，由其妻甲○○於民國七十三年三月二十四日，在業務上所作成之日記帳上，虛列向 游某 借款新台幣（下同）四十五萬元，復於同日虛列償還游紫電借款四十五萬元並支付利息四千五百元。又以同一方式，於同年四月五日在日記帳虛列向游紫電借款五十萬元，同年月十二日虛列償還游某五十萬元，同年月十九日在日記帳虛列支付游紫電利息三千五百元，而將不實事項登載於業務上作成之文書即前揭日記帳，而於所負責之財物管理週轉金內，將上開虛列之利息四千五百元及三千五百元予侵占入己，足生損害於僑豐公司等情。因而將第一審關於業務侵占部分不當之判決撤銷，改判依牽連犯關係論處上訴人等共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，固非無見。
惟查：㈠、上訴人等既始終否認有侵占犯行，辯稱：伊等為代公司償付銀行借款確曾向游紫電借款，並支付利息，確無虛列情事云云，而證人即前後任台灣中小企業銀行蘇澳、宜蘭分行之經理游紫電於原審更審中已到庭結證承認僑豐公司有先還清以前借款，再借新款，這利息差別由僑豐公司負責，是由其幫忙先墊後再還等情（見原審更㈣卷第二十頁正反面），則游紫電所證與上訴人等前所辯上訴人等為替僑豐公司週轉資金，均透過游紫電週轉，隨其調職而向不同之分行借款，且於游紫電調到不同分行，即將原先借款還清，轉至其新任職分行借款之情，大致相符。而游紫電如果有幫忙先墊款償還僑豐公司原先之借款，於向新任職銀行借到款項再償還游紫電之墊款，其間之日期，僑豐公司是否須補貼游紫電之利息﹖如果須補貼利息，其方式如何﹖又如無庸補貼利息，游紫電何以願意幫忙先墊款﹖游紫電先後幫忙僑豐公司墊款若干次，數額各若干﹖又上訴人等於七十三年三月二十四日、四月五日償還僑豐公司以股東陳熟火名義向台灣中小企業銀行宜蘭分行借款四十一萬六千元及一百萬元之借款，既經該銀行函復屬實，且據上訴人等辯稱係向游紫電借款償還，則對於上訴人等償還上述借款之來源即有查證之必要，如果非向游紫電貸借而來，係來之何處﹖凡此事項，與認定上訴人等有無虛列借款及侵占利息至有關係，原審未細心調查勾稽，遽行判決，仍不足以昭折服，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈡、原判決以證人游紫電仍具結堅稱未借款與僑豐公司，若確有借款予僑豐公司，而竟否認有其事，則將陷己於不利，為認定游紫電顯無借款予僑豐公司及上訴人等虛載日記帳之理由，然游紫電已結證其有幫忙先墊款，此項先墊款與借款有何不同﹖又游紫電於到庭作證之前，上訴人等如已將其墊款償還，且基於身為銀行經理之身分，而否認有私下借款予僑豐公司之事，如何將陷己於不利﹖原判決此項論斷，與經驗法則及論理法則難謂無違。㈢、共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足以資論罪科刑之根據。原判決事實僅記載乙○○於掌管僑豐公司財務管理之便，由其妻甲○○於日記帳上虛列向游紫電借款支付利息，將虛列之利息四千五百元及三千五百元侵占入己等情，但對於上訴人夫妻二人就此事項之記載，及侵占利息之事實，事前究竟如何謀議﹖如何由僑豐公司之週轉金內侵占入己﹖仍未明白認定，詳細記載，尤未於理由內逐一說明其認定其夫妻二人共犯侵占所憑之證據，已非適法，本院前兩次發回更審意旨，一再指明，原審猶未說明，不無可議。而原判決理由審酌上訴人等犯罪情狀時，忽謂甲○○係因受其夫乙○○蠱惑，尤嫌無據，自有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。而原判決不另諭知無罪之部分，基於審判不可分之原則，亦一併發回。又本件業務侵占部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列之案件，但本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依同法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年九月十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月二十三日