裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院91年重上更㈠字第32號民事判決
裁判日期：民國92年04月09日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院花蓮分院民事判決九十一年度重上更㈠字第三二號
上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心法定代理人乙○○訴訟代理人 楊水柱 律師上訴人空軍第五基地勤務大隊（即原空軍捌肆伍貳部隊）法定代理人甲○○訴訟代理人 蔡文欽 律師右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於臺灣花蓮地方法院八十八年度重訴字第一四０號中華民國八十九年七月十四日第一審判決各自提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院更為判決如左：
主文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心後開第二項部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人空軍第五基地勤務大隊應再給付上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心新臺幣壹佰柒拾肆萬肆仟參佰柒拾柒元，及自民國八十八年四月二十四起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨原判決所命給付新臺幣肆佰捌拾肆萬叁仟玖佰貳拾肆元中之壹佰萬元部分自民國八十八年四月二十四日起至同年九月二十二日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心其餘上訴駁回。
上訴人空軍第五基地勤務大隊之上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審之訴訟費用由上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心負擔百分之六十五，餘由上訴人空軍第五基地勤務大隊負擔。
本判決所命給付於上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心以新臺幣伍拾玖萬元供擔保後，得假執行。
事實
甲、上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心（下稱：退輔會勞務中心）方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人退輔會勞務中心部分廢棄。
㈡右廢棄部分，上訴人空軍第五基地勤務大隊（下稱：空軍勤務大隊）應再給付上
訴人退輔會勞務中心新臺幣（下同）九百七十萬元及自民國(下同)八十八年四月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。另就上訴人空軍勤務大隊應給付上訴人退輔會勞務中心之四百八十四萬三千九百二十四元部分，上訴人空軍勤務大隊應再給付自八十八年四月二十三日起至同年九月二十二日止按年息百分之五計算之利息。
㈢駁回上訴人空軍勤務大隊之上訴。
㈣第一、二審及發回前第三審之訴訟費用由上訴人空軍勤務大隊負擔。
㈤前開第二、四項部分請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，並補稱：㈠伊向上訴人空軍勤務大隊承攬花蓮基地供電改壓電纜地下化工程（下稱：系爭工
程），並於八十五年十一月九日簽訂系爭工程契約，兩造於施工期間曾就工程為變更設計，嗣於八十七年六月二十六日確認變更工程設計之項目與內容，並另行簽訂變更設計附約，依系爭工程契約原定之工程內容與工期計算，伊僅延誤工期二百二十三天，嗣因上訴人空軍勤務大隊原設計圖未盡周詳完善而要求變更設計及追加工程，不僅增加伊施工困擾，更增加施工之工期，其變更設計與追加工程之部分，增加施作工作天計有一百三十三點五天，原審僅准予增加三十一天之工期，顯有未洽；且上訴人空軍勤務大隊向審計部函稱八十八年三月九日為驗收合格日期，為原審所是認，顯見伊雖於八十八年四月九日始補正系爭工程相關之材料檢驗報告及證明等文件，亦不足以影響驗收程序之進行，故該三十日之補正資料期間，自不能列入逾期工期中計算。
㈡依據系爭工程契約第六條規定：「圖說規定：乙方應依據設計圖樣及施工規範與
說明書負責施工，如施工圖樣與施工說明書有不符之處，應依施工圖樣為準」，惟系爭工程之所有圖樣與施工說明，均無管架之設計與說明，故管架乃設計上之疏漏，伊施工開挖後發覺地下土質鬆軟，無管架支撐管路，管路無法固定，將嚴重影響工程之品質與功能，遂因此變更工程設計，增加管架七千四百個，予以支撐並固定管架，其工資與材料費用花費不貲，伊未予計較，但因而增加之工程天數四十九天，自不應算入延誤之工期中；再者，系爭工程為「供電改壓電纜地下化工程」，全部工程均在地面以下，伊依據上訴人空軍勤務大隊提供之圖樣、施工規範及說明書、投標須知等文件予以估算投標，自無法探知綿延數公里之地下狀況，而地下電纜工程之地下狀況，如前所說，乃設計上應予考量範疇，伊既按圖施工，圖中所無而為工程品質與功能所必須者，自應增加工作天數，此乃事所必然，原審判決謂此部分應屬伊應予考量之事務，容有誤會。
㈢系爭工程契約第二十二條約定之違約金既未明定其屬性，依新增修之民法第二百
五十條第二項及民法債編施行法第十八條之規定，自應認定係屬損害賠償總額預定性質之違約金；況依內政部營建署所頒營建工程契約規範樣本，逾期完工所扣除之違約金以工程總價百分之十為限，而原審卷附臺灣高雄地方法院及臺灣臺東地方法院受理伊與中國石油股份有限公司及空軍柒陸陸柒部隊間，有關類似本件酌減逾期罰款違約金過高之訴訟，亦採前開內政部所頒營建業契約樣本之規範，認定超過工程總價百分之十之違約金之約定，即屬過高應予酌減，且前開與空軍柒陸陸柒部隊之訴訟，經上訴二審，鈞院以八十九年度重上字第九七號受理，仍採擷前開內政部所頒營建業契約樣本之規範，而維持原判決，足徵原審判決認系爭工程契約所約定之違約金屬懲罰性違約金，並諭知違約金應以工程總價百分之十二點五為適當，於法不合。
㈣上訴人空軍勤務大隊於八十八年四月二十三日收受伊請求給付工程款之催告函後
，雖將工程尾款向法院提存所提存，惟於提存通知書「對待給付之標的及其他受取提存物所附之條件欄」內記載「領取時應提出提存人核發已繳交工程逾期完工罰款之證明」等語，因系爭工程契約伊並無應先繳交工程逾期罰款，並取得繳交證明後，始可申領給付工程尾款之約定，且伊並無受領遲延之情形，而上訴人空軍勤務大隊亦無不能確知孰為債權人而難為給付之情形，則上訴人空軍勤務大隊所為前開提存所附對待給付條件，顯未合於契約債之本旨，自不生清償效力，是本件遲延利息應從八十八年四月二十三日起算，原審判決認遲延利息應自八十八年九月二十三日起算，認事用法，亦欠妥適。
㈤兩造簽訂之變更設計附約雖約定變更設計後之工期仍為三百個工作天，但其完工
日期絕非上訴人空軍勤務大隊所主張之八十七年三月十四日，因在同年六月二十六日前仍在商議變更工程設計，又如何能在此之前完工，故系爭工程自八十七年三月十四日起至八十七年六月二十六日止之一百零四天不應計入工期，原審判決尚認定逾期天數應扣除六十一天，系爭工程縱如上訴人空軍勤務大隊所主張逾期二百六十一天，扣除上開一百六十五天不應計入工期之期間，伊僅逾期九十六天，應扣除之違約金為六百六十七萬七千三百七十六元；又伊在簽定變更設計附約前雖仍依上訴人空軍勤務大隊要求而繼續施工，但因工程變更設計尚未定案，致無法依常態施工而未達工期實效，此項遲延顯應歸責於上訴人空軍勤務大隊，且伊於八十七年二月六日去函要求停工不計工期，又遭上訴人空軍勤務大隊否決，但依國軍營繕工程規則規定，在變更設計未報准及完成議價簽約前不得施工，故在八十六年八月十二日上訴人空軍勤務大隊同意變更工程設計時起至八十七年六月二十六日止之期間即不得算入施工期日，加上伊曾要求變更工程設計時展延工期六十五天，故實際延誤之工期非如被上訴人所稱之二百六十一天或原審所審認之二百天，原審就以上事證均未詳予審酌，即有疏誤。
㈥上訴人空軍勤務大隊雖主張因伊延誤工期，致其受有有形、無形之損害，惟上訴
人空軍勤務大隊發包系爭工程之原因乃在於該軍事基地原有之供電設備老舊，架空線路常因天候、雷擊等因素影響而導致基地電力中斷，影響戰備甚鉅，以及配合二代戰機進駐等因素，故上訴人空軍勤務大隊主張前揭有形及無形損害內容，縱使屬實，亦非伊遲延完工所造成之「損害」，而係上訴人空軍勤務大隊於伊如期完工時所「可得享受之利益」，蓋上該所指「有形、無形之損害」，係伊在系爭工程未完工前早已存在之事實，上訴人空軍勤務大隊之所以請伊承攬系爭工程，即在排除上該缺失，從而系爭工程伊固有可歸責之給付遲延責任，惟經核上訴人空軍勤務大隊並未因伊遲延完工而導致無法供電或其他具體不可彌補之損害；且依內政部營建署八十六年二月二十五日台八六內營字第八六七二三三號函所附之營建契約規範樣本，就逾期罰款係以每日按結算總價千分之一計算，最高不超過結算總價十分之一為限，查內政部營建署為國家工程主管機關，兩造亦均屬公家機關，內政部營建署所訂之營建契約範本係就我國一般社會經濟狀況為通盤考量後，所訂最合理之約定，一般工程合約俱得引為締約範例，公家機關簽訂公共工程合約尤應引為典範或有爭執時之參考藍本，系爭工程既無其他特別鉅額之損害或需額外施以懲罰之情狀，上訴人空軍勤務大隊主張扣除之違約金自屬過高，至多應依內政部營建署上開契約範本之例，酌減至工程總價百分之十為適當。
㈦上訴人空軍勤務大隊迄今仍未能詳舉其因伊延誤工期受有何實際之損失內容及其
金額。至於其稱因伊將高壓材料設備等器材置放室外曝曬雨淋，因受潮而設備劣化等，導致該基地因常停電等情，因系爭工程有保固期間，上訴人空軍勤務大隊所述上情均屬施工品質而得於保固期內提出要求伊改善或扣留保固金，惟上訴人空軍勤務大隊均未為之，足證其上開辯解顯與伊有無延誤工期無關；又上訴人空軍勤務大隊另提出其所屬水電班配電盤市電停電紀錄簿主張其因系爭工程逾期完工受有所載之損失云云，惟上訴人空軍勤務大隊不僅未能證明此與工期延誤有何直接關連，且所載停電原因大都為地震、台電外線故障、台電施工、進水、高壓維護等情況，故此部分亦與工程延誤無關至明。
三、證據：除援用原審所提證據外，另提出本院八十九年度重上字第九十七號判決、最高法院九十一年度台上字第一二三二號裁定、行政院退除役官兵輔導委員會函、行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心函、空軍東部指揮部供電改壓電纜地下化工程變更設計會議紀錄、供電改壓電纜地下工程協調紀錄等件影本為證，並聲請傳訊證人 陳建中 、 呂文泉 。
乙、上訴人空軍勤務大隊方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人空軍勤務大隊部分廢棄。
㈡右廢棄部分上訴人退輔會勞務中心在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢駁回上訴人退輔會勞務中心之上訴。
㈣第一、二審及發回前第三審之訴訟費用由上訴人退輔會勞務中心負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，並補稱：㈠有關系爭工程之開工、施工、驗收、完工之事實經過，及上訴人退輔會勞務中心
逾期完工天數之計算基礎，業經伊於原審八十八年十一月三十日之答辯狀中詳予敍明，並有系爭工程工期管制統計表、晴雨表、各項文件管制表、初驗、複驗驗收紀錄、逾期完工計算表等證物可稽，均屬信實有徵，而上訴人退輔會勞務中心對前揭工期之計算基礎，亦未有具體之異議。而系爭工程契約係於八十五年十一月九日簽約，同年月十一日開工，施工期間，扣除不計工作天數之假日、節日、雨天及符合契約所定原因，而不能實際工作之天數外，原應於八十七年三月十四日完工，惟工程期間上訴人退輔會勞務中心並未積極施作，施工後伊因發現上訴人退輔會勞務中心工程進度嚴重落後、施工規範不符要求、缺漏材料設備之出貨、檢驗合格證明等文件，而曾多次以去函通知或召開協調、審查會等方式，促請趕工或提出改善要求，惟上訴人退輔會勞務中心仍延宕如故，未能改善，迄至不能如期完工後，始提出追加施作項目及數量之要求，然其所提追加施作之項目及數量，經伊核對原契約施工圖說及實作工程結果，其中或為施工前經雙方協議，本即應採穿鑿方式施工，並已追加工程款，上訴人退輔會勞務中心亦同意工程變更設計後工作天仍採原約之三百天，並經雙方訂有變更設計附約及議價補充說明書，且按高壓管路是以固定管路而設，電纜線之行經路線如何規劃截彎取直等，上訴人退輔會勞務中心於承攬本件工程時，就應當為通盤之了解，管路之舖設方式、行經路線，是否有其技術性、是否需要其他輔助設施、是否考量行經路線之節約，這些因素是否影響成本之評估及投標金額之決定與工期、利潤之預計，就本件為總價決標者而言，係上訴人退輔會勞務中心於投標前應考量之事務，此部份均涉及施工技術之先行預估性，當為上訴人退輔會勞務中心預估各項因素時應先行考慮之事項，惟其失慮於先，復於違約逾期完工後，倒果為因，將責任諉諸工程變更設計，並主張應完工日期至變更設計間之天數應予扣除不計入工期，惟本件工程於變更設計前，既無不能施工之情形，徵之前述理由，原審判決雖核認系爭工程因「ＳＴＭ２、ＳＴＣ２遷移」（計六天）、「開挖變為穿鑿者，其中民航站前加三十二公尺、增加高壓手孔二座」（計四天）、「Ｈ迴路通過滑行道加四十六公尺、增加手孔二座」（計五天）、「Ｄ、Ｆ迴路通過志開路加三十二公尺」（計四天）及「開挖變為穿鑿關於指揮部前三條線加四十八公尺、增加手孔一座」（計九天）等工程項次，因變更設計及施工方式，所增加之施工天數合計二十八天，應自逾期完工之總天數中扣除，顯有未洽。
㈡原審雖認定上訴人退輔會勞務中心於八十八年三月二日改善完成，相關之材料檢
驗報告及證明等文件雖遲於八十八年四月九日始行補正交付，惟自八十八年三月二日至四月八日間之三十八天不能列入逾期工期中計算違約金，惟查系爭工程之驗收合格日期為八十八年四月九日，此有系爭工程結算驗收證明書乙件可稽，原審竟遽予認定上訴人於八十八年三月九日即已同意驗收合格，尚有誤會；另依系爭工程附約即「空軍自辦營繕工程驗收規定」第六條第三款規定：「初驗及正式驗收所列之局部不影響安全使用之輕微缺點，應使用原契約剩餘工期改正，如原契約工期已用罄時，應在本軍驗收人員所規定期限內完成改正，該項期限以一週內為限，特殊情況得述明原因正式紀錄後由驗收人員訂期限（均以日曆天計算），本期限不計列工期，未於所規定期限內完成改正，其超出之時間以逾期罰款計。」，系爭工程正式驗收之缺失，計分工程缺失及相關檢驗報告等文件缺失，上訴人退輔會勞務中心雖於八十八年三月二日整妥工程部分之缺失，惟尚缺乏材料檢驗合格報告及證明等文件，雖經伊迭以電話及公函催促儘速補正，惟上訴人退輔會勞務中心仍遲至八十八年四月九日始補正齊全，因其於正式驗收時原契約之工期業已用罄，其未於限期內補正相關檢驗合格之報告及證明文件，依前述之驗收規定，所超出之時間，自應以逾期完工計罰，綜前所述理由，原判決關此部分之認定，殊值商榷。
㈢系爭工程有關違約金之約定，依契約意旨本屬懲罰性質之違約金，退一步而言，
姑不論上訴人退輔會勞務中心逾期完工之天數是否為二百六十一天，縱如原判決所核認之二百天計算，應於三百個工作天完工之工程，被上訴人竟逾期二百天始完工，其延誤之日曆工時程，長達一年有餘，違約情節，殊屬嚴重，伊主張依約扣罰一千八百一十五萬四千一百一十六元，均係信實有據，惟原審竟將系爭工程違約金核減至八百七十萬元，尚非允當。
㈣伊招標發包系爭工程，係因軍事基地原有之供電設備老舊，架空線路常因天候、
雷擊等因素影響，而導致基地電力中斷，影響戰備甚鉅，極待更新改善，另為配合二代戰機進駐之時程，儘速建立穩定之基地供電系統，自有其急迫之時效性，上訴人退輔會勞務中心對此應有充分之認知，詎由於上訴人退輔會勞務中心嚴重延宕工期長達一年有餘，除影響基地相關之修護、訓練等任務之遂行外，並延遲基地接收第二代戰機進駐之時程，造成空防戰力難以估計之損害，且施工中又於基地內開挖地面，因未能積極施工，致長期無法及時回填，亦已影響基地正常運作及營區安全；再者，因上訴人退輔會勞務中心工程延宕，進度落後，其中由於系爭工程之高壓材料設備等器材，於進場驗收後，因上訴人退輔會勞務中心延誤工期，未能及時施工裝置，而長期置放室外曝曬雨淋，因受潮而設備劣化，不僅減少耐用年數，還導致系爭工程自八十七年三月十四日完工後，即因設備劣化之原因而導致電氣事故停電，情況甚為嚴重，至九十一年十二月二十九日止，其間因設備劣化之原因停電，而導致臺灣電力股份有限公司（下稱：臺電）饋線亦因而停電者計有十次之多，至於雖未引起臺電饋線停電，僅基地內部供電系統故障停電之次數，更是高達六十一次之多，伊為維持穩定之供電需求，不得不再行增購發電機，以備停電時應急使用，其花費於購置各型發電機之經費即高達一千一百三十萬元。伊上開有形、無形之損害均係因上訴人退輔會勞務中心嚴重違約逾期完工所致，原審未衡量上訴人退輔會勞務中心若能如期履行債務時，伊可得享受之一切權益，及伊所受之重大損害，即遽認本件違約金過高，而予大幅核減，實難謂公平允當。
㈤違約金是否過高而應予核減，固屬法院之職權，惟應由上訴人退輔會勞務中心負
舉證之責任。另上訴人退輔會勞務中心所舉內政部八十六年二月二十五日內營字第八六七二三三九號函附營建業契約規範樣本，係於雙方簽訂本工程契約之後所頒，不能據此主張溯及既往；況該「規範樣本」，僅具參考性質，不具強制性之法律效力，違約金之約定是否過高，仍應依個別契約之特性，斟酌實際狀況而定，上訴人退輔會勞務中心遽依此規範樣本，主張系爭工程契約約定之違約金過高，尚有偏執；而原審雖認定上訴人退輔會勞務中心違約情事及對伊所造成之影響均屬嚴重，詎仍大幅核減系爭工程之違約金，其判決自難謂為適切。
三、證據：除援用原審所提證據外，另提出空軍捌肆伍貳部隊函、空軍第五基地勤務大隊函、臺灣電力股份有限公司花蓮區營業處函、水電班配電盤市電停電紀錄簿、空軍第五基地勤務大隊因基地供電不穩定增購發電機及價額一覽表等件為證，並聲請傳訊證人 戚家偉 。
理由
一、程序方面：本件上訴人退輔會勞務中心之法定代理人於原審判決後之八十九年十一月二十三日起由乙○○接任，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會八十九年十一月二十三日八九輔人字第一二九三二號函乙紙在卷可參（見本院前審卷第一０五頁），其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許；而上訴人「空軍肆玖參參部隊」則於原審判決後先變更部隊番號為「空軍捌肆伍貳部隊」，嗣再變更為「空軍第五基地勤務大隊」，其法定代理人則由甲○○接任，有空軍捌肆伍貳部隊八十九年八月十一日八九昕發字第一九二九號函、空軍第五基地勤務大隊九十一年十二月四日九一昕發字第二五七九號函各乙紙附卷足憑（見本院前審卷第十八頁），其聲明承受訴訟，於法有據，亦應准許，均先此說明。
二、本件上訴人退輔會勞務中心起訴主張：伊向上訴人空軍勤務大隊承攬系爭工程，雙方於八十五年十一月九日簽訂系爭工程契約，並於八十七年六月二十六日另簽訂變更設計附約，總工程款為六千九百五十五萬六千二百二十五元，系爭工程業已完成驗收，尚餘工程尾款一千五百六十三萬零六百一十一元，除應依系爭工程契約之約定從工程尾款預留工程結算總價百分之三即二百零八萬六千六百八十七元為工程保固金外，上訴人空軍勤務大隊依約應先給付工程尾款計一千三百五十四萬三千九百二十四元，詎經伊以存證信函催告後，上訴人空軍勤務大隊仍拒不給付：又系爭工程縱有逾期完工之情形，其逾期天數亦僅有九十六天，而依內政部營建署所頒營建工程契約規範樣本，違約金之上限為總工程款之百分之十，且系爭工程契約約定每逾期一日扣除工程總價千分之一即六萬九千五百五十六元之違約金亦屬過高，況系爭工程之逾期並未造成上訴人空軍勤務大隊任何損害，為此求為命上訴人空軍勤務大隊給付伊一千三百五十四萬三千九百二十四元，及自八十八年四月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。上訴人空軍勤務大隊則以：系爭工程因可歸責於上訴人退輔會勞務中心之原因，逾期二百六十一天始全部完工，依系爭工程契約約定每逾期一日須扣除工程總價千分之一之違約金，共應扣除違約金一千八百一十五萬四千一百一十六元，上訴人退輔會勞務中心雖尚有工程餘款一千三百五十四萬三千九百二十四元未領，惟再扣罰逾期完工之罰款一千八百十五萬四千一百十六元後，抵銷結算結果，非但已無工程價款可資請求，反應償還其已溢領之工程款；而上訴人退輔會勞務中心嚴重延宕工期長達一年有餘，除影響基地相關之修護、訓練等任務之遂行外，並延遲基地接收第二代戰機進駐之時程，造成空防戰力難以估計之損害，且系爭工程之高壓材料設備等器材，於進場驗收後，因上訴人退輔會勞務中心延誤工期，未能及時施工裝置，而長期置放室外曝曬雨淋，因受潮而使設備劣化，不僅減少耐用年數，還導致基地多次停電，伊為維持穩定之供電需求，不得不再行增購發電機，以備停電時應急使用，其花費於購置各型發電機之經費即高達一千一百三十萬元，由伊上開有形、無形之損害觀之，兩造所定之違約金並未過高等語，資為抗辯（原審判命上訴人空軍勤務大隊給付四百八十四萬三千九百二十四元及自八十八年九月二十三日起算之遲延利息，兩造不服，各就於其不利部分提起第二審上訴。而本院前審改判命上訴人空軍勤務大隊給付三百八十四萬三千九百二十四元及自八十八年四月二十四日起算之遲延利息，此部分未據上訴人空軍勤務大隊上訴第三審法院，已告確定）。
三、本件上訴人退輔會勞務中心主張其承攬系爭工程，總工程款為六千九百五十五萬六千二百二十五元，系爭工程業已完成驗收，除預留二百零八萬六千六百八十七元之工程保固金外，上訴人空軍勤務大隊尚有工程尾款計一千三百五十四萬三千九百二十四元未給付等情，業據其提出系爭工程契約及變更設計附約各乙份為證（見原審卷第十四至十九頁，第三十六至三十八頁），且為上訴人空軍勤務大隊所不爭執，應信為真正。是本件所應審究者，厥為㈠上訴人退輔會勞務中心於系爭工程中逾期完工之天數為何？㈡上訴人空軍勤務大隊抗辯應扣除之違約金是否過高？
四、上訴人退輔會勞務中心逾期完工天數部分：㈠上訴人空軍勤務大隊辯稱系爭工程於八十五年十一月十一日開工，施工期間，扣
除不計工作天數之假日、節日、雨天及符合契約所定原因而不能實際工作之天數外，原應於八十七年三月十四日完工，上訴人退輔會勞務中心竟於八十八年三月二日始將工程現地施作缺失部份改正完成，逾期二百二十三天等情，業據其提出系爭工程工期管制統計表、空軍花蓮基地晴雨表及系爭工程逾期完工天數計算表各乙份為證（見原審卷第四十一至四十四頁、第五十三頁），且經上訴人退輔會勞務中心所自承，應信為真正。上訴人退輔會勞務中心雖主張上開逾期天數須扣除變更設計與增加項目部分所增加之工作天一百三十三點五天云云，惟查系爭工程變更設計與追加工程內容後，兩造同意工程期限仍依原契約約定之三百工作天完工乙節，有兩造所不爭執之變更設計附約與變更設計議價補充說明書各乙紙在卷可參（見原審卷第三十六、三十七頁），是上訴人退輔會勞務中心主張應增加工作天一百三十五點五天云云，不足採信，系爭工程自八十七年三月十五日起至八十八年三月二日止，共計逾期二百二十三天之事實，堪以認定。
㈡上訴人空軍勤務大隊抗辯上訴人退輔會勞務中心於八十八年三月二日僅將工程現
地施作缺失部份改正完成，而系爭工程相關之材料檢驗報告及證明等文件，上訴人退輔會勞務中心遲至八十八年四月九日始補正交付等情，為上訴人退輔會勞務中心所自認，應信屬實。上訴人退輔會勞務中心雖主張上訴人空軍勤務大隊向審計部函稱八十八年三月九日為驗收合格日期，顯見伊雖於八十八年四月九日始補正系爭工程相關之材料檢驗報告及證明等文件，亦不足以影響驗收程序之進行，上開三十日之補正資料期間不能列入逾期工期中計算云云，惟查上訴人退輔會勞務中心既不否認其有提出系爭工程相關材料檢驗報告及證明文件之義務，則在其依約定補正完整之材料檢驗報告與證明文件前，尚難謂其就系爭契約已履行完畢，是上訴人空軍勤務大隊將八十八年三月三日起至同年四月九日止之補正文件期間三十八天計入上訴人退輔會勞務中心逾期完工之天數中，並無不合，上訴人退輔會勞務中心主張該期間不足以影響驗收程序之進行，不應列入逾期工期中計算云云，亦不足採信。
㈡上訴人退輔會勞務中心另主張伊於八十七年六月二十六日變更設計定案前，雖仍
依上訴人空軍勤務大隊要求而繼續施工，但因工程變更設計尚未定案，致無法依常態施工而未達工期實效，此項遲延顯應歸責於上訴人空軍勤務大隊，且伊於八十七年二月六日去函要求停工不計工期，又遭上訴人空軍勤務大隊否決，但依國軍營繕工程規則規定，在變更設計未報准及完成議價簽約前不得施工，故系爭工程自八十七年三月十四日起至同年六月二十六日止之一百零四天不應計入工期云云。惟查上訴人退輔會勞務中心既自承其自兩造開始商議變更設計至簽訂變更設計附約期間並未停工，而證人即系爭工程之承辦人員戚家偉亦到庭證稱：系爭工程雖有變更設計，但因上訴人空軍勤務大隊是在施工前就已告知上訴人退輔會勞務中心須修改之項目及應遷移之位置，並配合現地施作，故上訴人退輔會勞務中心並未因此停工，上訴人空軍勤務大隊亦未要求上訴人退輔會勞務中心停工等語（見本院九十二年二月二十六日準備程序筆錄第三頁），足見上訴人退輔會勞務中心於兩造會勘同意辦理變更設計後，確仍依上訴人空軍勤務大隊之指示，就應修改之部分及應遷移之位置繼續施工，並未因變更設計未定案而有何無法施工之情事；另參以系爭工程依原契約早應於八十七年三月十四日完工，而上訴人退輔會勞務中心於同年六月二十六日簽訂變更設計附約時，不僅未要求增加工期，亦未要求扣除無法依常態施工之天數，反而同意以原契約所定之三百工作天完工，益徵上訴人退輔會勞務中心於兩造協商辦理變更設計期間，並未發生無法依常態施工之情事，否則上訴人退輔會勞務中心焉有在系爭工程已逾期之情況下，不於簽訂變更設計附約時極力主張增加工期或扣除無法依常態施工所增加之工作天數之理？上訴人退輔會勞務中心既未因變更設計未定案而不能施工或有無法依常態施工之情形，則上訴人空軍勤務大隊拒絕上訴人退輔會勞務中心停工之請求，應屬合理，上訴人退輔會勞務中心主張自八十七年三月十四日起至同年六月二十六日止之一百零四天不應計入工期云云，洵無足採。至上訴人退輔會勞務中心主張依國軍營繕工程規則規定，在變更設計未報准及完成議價簽約前不得施工云云，因該規則僅係國軍單位自行編定供內部參考之注意事項，並非強制性之法律規定，兩造既同意在變更設計定案前繼續施工，且上訴人退輔會勞務中心亦未因繼續施工而受有何不利益，足見上開國軍營繕工程規則之規定，顯與得否扣除逾期天數無涉。從而，上訴人退輔會勞務中心逾期完工之天數為二百六十一天（223天＋38天＝261天）之事實，應堪認定。
五、上訴人空軍勤務大隊抗辯應扣除之違約金是否過高部分：㈠按民法第二百五十條至第二百五十三條之規定，於民法債編施行前約定之違約金
，亦適用之；民法債編修正條文及本施行法修正條文自中華民國八十九年五月五日施行，八十八年四月二十一日新修正之民法債編施行法第十八條、第三十六條第二項前段分別定有明文。查系爭工程契約雖於上開條文修正前之八十五年十一月九日訂立，惟關於違約金之約定，自應適用八十八年四月二十一日新修正之民法第二百五十條至第二百五十三條之規定，合先敘明。
㈡次按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有
訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，此觀八十八年四月二十一日新修正之民法第二百五十條規定自明。經查系爭工程契約第二十二條僅約定：「逾期責任：由於乙方（即上訴人退輔會勞務中心）之責任未能按第四條規定期限內完工，每逾期一天須扣除工程總價千分之一」，並未明定該違約金之屬性，且其內容顯係約定上訴人退輔會勞務中心不於適當時期履行債務時即須支付之違約金，是系爭工程契約第二十二條所定之違約金自屬賠償額預定性之違約金無訛。
㈢再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有
明文。而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院五十一年台上字第一九號判例參照）。又民法第二百五十二條所謂相當之數額，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額（最高法院七十九年台上字第一九一五號判例意旨參照）。經查：
⑴上訴人空軍勤務大隊抗辯因上訴人退輔會勞務中心逾期完工，致空軍花蓮基地
停電數十次，伊為維持穩定之供電需求，乃增購發電機以備停電時應急使用，故伊因購置各型發電機，受有一千一百三十萬元之損害等情，固據其提出臺灣電力股份有限公司花蓮區營業處函、水電班配電盤市電停電紀錄簿、增購發電機價額一覽表各乙份為證，但為上訴人退輔會勞務中心所否認，並主張上訴人空軍勤務大隊購置發電機與伊逾期完工並無因果關係等語。查上訴人空軍勤務大隊所提上開電力公司函文及基地停電紀錄簿等資料，僅能證明空軍花蓮基地確有多次停電之事實，尚難證明基地停電係因上訴人退輔會勞務中心逾期完工所致；又其所提發電機價額一覽表，不僅無統一發票或其他購置證明足以佐證其確有支出表上所列金額購置發電機之事實，且縱認上訴人空軍勤務大隊確有出資購置發電機之事實，其亦未舉實證證明購置發電機與上訴人退輔會勞務中心逾期完工有何因果關係，是上訴人空軍勤務大隊抗辯伊因上訴人退輔會勞務中心逾期完工，致受有購置發電機一千一百三十萬元之損害云云，難信屬實。
⑵依內政部營建署八十六年二月二十五日台八六內營字第八六七二三三九號函所
附營建契約規範樣本之規定，逾期罰款係以每日按結算總價千分之一計算，最高不得超過結算總價十分之一。參以內政部營建署為國家工程主管機關，其於設計上開營建契約範本時，顯已就我國一般社會經濟狀況為通盤考量，是其所訂之營建契約範本，自足以為解決工程糾紛之參考藍本。本件上訴人空軍勤務大隊並未能適切證明確因上訴人退輔會勞務中心逾期完工而受有一千一百三十萬元之損害數額乙節，既已如前述，則上訴人空軍勤務大隊抗辯應扣除一千八百一十五萬四千一百一十六元（69,556元×261天＝18,154,116元）之違約金，顯屬過高，本院審酌上訴人空軍勤務大隊未能適切舉證證明其所受損害之真正數額，及其無法享受系爭工程如期完工之一切利益之期間長達二百六十一天，暨系爭工程若能如期完工，上訴人空軍勤務大隊所得享受者，闕為強化國軍空防戰力等無法量化之無形利益等客觀事實，認本件違約金應以上開內政部營建署營建契約範本所定工程總價百分之十為最高上限，即應核減至六百九十五萬五千六百二十三元（69,556,225元÷10＝6,955,623元）為相當。
六、末按債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第三百二十六條、第二百二十九條第二項分別定有明文。又不依債務本旨之提存，不生清償之效力（最高法院三十九年台上字第一三五五號判例參照）。經查本件上訴人退輔會勞務中心主張伊於八十八年四月二十二日以公函催告上訴人空軍勤務大隊給付工程款，而上訴人空軍勤務大隊於同年月二十三日收受該公函後仍未給付工程尾款等情，業據其提出行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民技術勞務中心八十八年四月二十二日八八高勞業三字第０九四一號函乙紙為證（見原審卷第二十四頁），且為上訴人空軍勤務大隊所不爭執，應信屬實。而上訴人空軍勤務大隊雖於八十八年六月二十一日將工程尾款一千三百五十四萬三千九百二十四元向臺灣花蓮地方法院提存所辦理提存，惟其既未舉證證明系爭工程尾款之債權人即上訴人退輔會勞務中心有何受領遲延之情事，又無不能確知孰為債權人而難為給付之問題，足見其所為之提存與上開法條所定之提存要件已有違背；再者，系爭工程契約並無上訴人退輔會勞務中心須先繳交逾期完工之罰款後，始能領取工程尾款之約定，是上訴人空軍勤務大隊於「對待給付之標的及其他受取提存物所附之條件」欄記載「領取時應提出提存人核發已繳交工程逾期完工罰款之證明」等語，亦與系爭契約之債務本旨不符，凡此均足證上訴人空軍勤務大隊所為之提存尚不生清償之效力。準此，上訴人空軍勤務大隊自應自八十八年四月二十四日起負遲延責任。
七、綜上所述，上訴人空軍勤務大隊原應給付上訴人退輔會勞務中心之工程尾款為一千三百五十四萬三千九百二十四元，惟扣除六百九十五萬五千六百二十三元之違約金後，尚應給付六百五十八萬八千三百零一元，是上訴人退輔會勞務中心本於契約之法律關係，起訴請求上訴人空軍勤務大隊給付工程款六百五十八萬八千三百零一元及自八十八年四月二十四日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，自應准許，逾此部分之請求，即屬無據。又上訴人退輔會勞務中心勝訴部分，其陳明願供擔保聲請為假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至上訴人退輔會勞務中心敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審僅命上訴人空軍勤務大隊給付四百八十四萬三千九百二十四元及自八十八年九月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，而駁回其餘應准許部份及該部分假執行之聲請，自有未洽，上訴人退輔會勞務中心上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院改判如主文第二項所示；而上訴人退輔會勞務中心之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴人退輔會勞務中心上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人空軍勤務大隊上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，則為無理由，應予駁回。
八、上訴人退輔會勞務中心雖聲請傳訊證人陳建中、呂文泉，以證明變更設計與增加工作項目應增加一百三十三點五之工作天，惟兩造既已約定變更設計後仍依原契約約定之三百個工作天完工，上開證人自無傳訊之必要；又本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，均附此說明。
據上論結，本件上訴人退輔會勞務中心之上訴，為一部有理由，一部無理由，上訴人空軍勤務大隊之上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如
主文。中華民國九十二年四月九日
審判長法官吳鴻章
法官林慶煙法官張健河右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內向本院提出上訴理由狀(須按他造人數提出繕本)。
法院書記官鄧瑞雲中華民國九十二年四月九日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一(第一項、第二項)：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。