裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴字第573號刑事判決
裁判日期：民國107年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度訴字第573號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳佑祥選任辯護人李長彥律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第6115號），本院判決如下：
主文陳佑祥犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月；又犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑拾月。
事實
一、陳佑祥於民國105年7月27日22時許，基於轉讓禁藥之犯意，以臉書訊息聯繫 李益誠 ，並約定交貨時、地後，將禁藥甲基安非他命放置在停放於臺北市○○區○○街○○○號附近停車場之機車置物箱內，再由李益誠前往拿取之方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命1包（無證據證明淨重已逾10公克）予李益誠。復於同年8月31日22時48分許，另基於轉讓禁藥之犯意，在同一地點，以前揭方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命1包（無證據證明淨重已逾10公克）予李益誠。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，是刑事訴訟法第159條之
1第2項規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院103年度台上字第491號判決要旨參照）。查證人李益誠於檢察官偵訊時，經檢察官以證人身分告以具結之義務及偽證之處罰，其依法具結而為證述，有筆錄及結文為憑（見106年度偵字第6115號卷，下稱偵字卷，第66至68頁、第80至82頁），故證人李益誠於檢察官偵查中之陳述本質上雖屬傳聞證據，然查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述。辯護人空言爭執前開證人偵訊證述之證據能力，並未釋明上開陳述有何顯不可信之情況，自無理由。況證人李益誠嗣於本院審理中到庭作證，且經被告對其進行詰問而已保障被告之反對詰問權，揆諸前揭說明，證人李益誠前於偵查中所為之證述，自具有證據能力而得為本院判斷認定被告犯罪事實有無之證據。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭被告於105年7月27日所為之犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵字卷第56頁背面至57頁、第72至73頁，本院卷第30頁及背面、第48頁背面、第81頁背面），另經證人李益誠於偵訊時證稱：伊在105年7月28日被警察查獲的甲基安非他命1小包，是前一天綽號「 阿軍 」的被告放在文昌街全家便利商店附近停車場的機車裡，伊再去拿，28日早上伊去公司路上就被警方查獲等語（見偵字卷第66至67頁、第80頁背面）；復於本院審理時證稱：伊都叫被告「阿軍」，伊一共2次向被告拿甲基安非他命，沒有當面向被告拿過毒品，伊都是在臉書上講，再去臉書敲定的地點拿毒品，伊與被告是約在文昌街的停車場，105年7月27日伊是先用臉書與被告聯繫，該次有取得毒品，伊是從機車置物箱中取得，伊曾於105年7月28日持有毒品遭警查獲，該毒品就是用上開方式取得的等語屬實（見本院卷第44至47頁），並有臺北市政府警察局保安警察大隊105年7月28日扣押物品目錄表、扣押物品照片5紙、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年8月11日濫用藥物檢驗報告（實驗室檢體編號AG49191號）、交通部民用航空局航空醫務中心105年9月
5日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可稽（見105年度毒偵字第3066號卷，下稱毒偵字卷，第10頁、第12頁、第43頁、第45頁、第63頁）。又被告於105年8月31日所為犯行，亦經被告供承在卷（見偵字卷第56頁背面至57頁、第72至73頁，本院卷第30頁及背面、第48頁背面、第81頁背面），復據證人李益誠於偵查中證稱：105年8月31日那次，伊也是以同樣方式從被告那裡取得甲基安非他命等語（見偵字卷第66至67頁、第80頁背面）；嗣於本院審理時證稱：105年8月31日伊也是用臉書先與被告聯繫，並從機車置物箱內取得毒品，該次伊有拿到毒品，「阿軍」與FBMessenger上暱稱「趴佑」之人是同一個人等語明確（見本院卷第44至47頁），並有李益誠與暱稱「趴佑」於105年8月31日之FBMessenger對話畫面截圖6紙存卷可按（見偵字卷第5頁）。
足徵被告上揭具任意性之自白均與事實相符，堪以採認。
二、再者，稽之證人李益誠於105年7月28日為警查獲時，扣案之甲基安非他命1包驗前淨重0.4170公克，有前引毒品鑑定書足佐；參以證人李益誠於偵查中證稱：伊於7月27日取得毒品後，僅施用1次，被告2次給伊的甲基安非他命均未超過1公克等語明確（見偵字卷第67頁背面、第80頁背面），堪認本件被告先後2次轉讓甲基安非他命予證人李益誠之數量，均未逾淨重10公克，附此敘明。
三、綜上，本案事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所稱之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。次按第二級毒品MDMA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第000000號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決要旨參照）。查被告先後2次轉讓予證人李益誠之甲基安非他命均未達淨重10公克。是核被告所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又藥事法並無處罰持有禁藥之行為，被告持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈡公訴意旨雖認被告前揭所為，均係違反毒品危害防制條例第
4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，並以被告於偵查中之供述、證人李益誠於偵查中之證述、前揭FBMessenger對話畫面截圖為據。然訊之被告堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊只有單純請李益誠吃，沒有販賣等語。經查：
⒈證人李益誠前於為警查獲時，先陳稱：伊是向綽號「 阿風 」
的男子取得甲基安非他命，因為「阿風」欠伊新臺幣（下同）2,000元，就用1包甲基安非他命及1個吸食器抵債1,00
0元等語（見毒偵字卷第5頁背面）；復於105年7月28日偵訊時仍供稱該毒品係自「阿風」處取得（見毒偵字卷第31頁背面）；嗣於同年9月6日於警詢中則改稱：7月28日為警查扣的甲基安非他命，是伊向被告以1,000元的代價購買
0.8公克甲基安非他命，8月31日伊還有再與被告聯繫，並依照指示到文昌街、通安街的全家超商，伊將錢放入被告的機車置物箱，再從車內取走甲基安非他命，該次購買毒品也是0.8公克1,000元等語（見偵字卷第6頁背面）；再於10
6年7月24日偵訊時證稱：當時是伊出車禍，被告說他那邊有止痛藥，就拿甲基安非他命給伊，伊跟被告說有錢的話，會再給被告，被告說好，後來伊在回公司路上被警察查獲，後來105年8月31日22點多，被告在文昌街142號全家便利商店附近的停車場拿甲基安非他命給伊，伊拿到就走，當時伊沒有付錢，因為伊沒有錢，而毒品是被告放在停車場路邊的機車內或某個地方，叫伊去拿，伊2次都沒有給被告錢等語（見偵字卷第66頁背面至第67頁）；另於同年8月22日偵訊時證稱：伊向被告拿2次甲基安非他命，都沒有給錢，但被告有答應讓伊月結等語（見偵字卷第80頁）；又於本院審理時證稱：伊於105年7月27日、8月31日共拿2次毒品，伊有跟被告說要給錢，但實際上伊都沒有給錢，伊跟被告感情好，金錢上不會計較，伊向被告要毒品，伊是心裡打算要給被告錢，但伊沒有錢，所以跟被告說要月結，被告也同意等語（見本院卷第44至47頁）。則依證人李益誠前揭證詞，不惟其就被告是否已實際取得購毒價金及獲得價金之次數等節，前後證述並不一致，已難遽採；復且，衡諸一般販毒者對於購入毒品之成本及出售之利潤至為關切，對於實際售出之毒品重量及價金亦錙銖必較，以免虧本，苟若被告確係販賣毒品予證人李益誠，豈會任由購毒之證人李益誠自行決定價金數額，益徵證人李益誠此部分證詞，要與一般毒品買賣之交易模式有違，非無瑕疵可指，尚無從佐證被告確有公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行。
⒉另依卷附之FBMessenger對話畫面截圖所示，證人李益誠雖
於105年8月31日前往文昌街停車場拿取甲基安非他命時，確有傳送「我不想你晚上回來，我沒辦法跟你處理」、「我要這麼拿錢給你」等文字訊息予被告。然依此對話脈絡以觀，尚無從逕認證人李益誠所稱欲處理之事項、欲交付之金錢，與買賣毒品有關；況被告對於證人李益誠之上揭訊息均無任何回應，且證人李益誠之證詞既存有前述諸多瑕疵，要難僅因證人李益誠於訊息中提及金錢一事，率爾推論或臆測被告有販賣上開毒品以獲利之主觀犯意。
⒊至前揭扣押物品目錄表、扣押物品照片、尿液檢體委驗單、
濫用藥物檢驗報告、毒品鑑定書等件，僅足以證明證人李益誠於105年7月28日當天持有甲基安非他命，或其於是日前曾施用毒品之事實，自無從據以認定被告主觀上有販賣甲基安非他命予證人李益誠以營利之意圖。
⒋綜上，公訴意旨認被告均係犯毒品危害防制條例第4條第2
項販賣第二級毒品罪嫌，尚有未洽，惟本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴之社會基本事實應屬同一，且本院業已於審理時告知變更後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之罪名，並使被告及其辯護人為答辯、辯護，對其刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，爰依刑事訴訟法第30
0條規定，變更檢察官起訴所引用之法條如前。㈢被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣再按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，
或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。經查，被告前於10
3年因施用毒品案件，經本院104年度簡字第214號判決判處有期徒刑5月確定，並於105年1月25日易科罰金執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。此部分雖嗣與本院104年度審簡字第1943號判決所處有期徒刑5月、本院104年度審簡字第1574號判決所處有期徒刑3月部分，經本院105年度聲字第746號裁定定應執行有期徒刑10月確定，惟揆諸前揭說明，被告前經本院104年度簡字第214號判決所處有期徒刑5月部分，既於105年1月25日易科罰金執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，此部分仍應有刑法第47條累犯規定之適用。是本件被告於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第
2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均曾自白犯罪，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照），附此敘明。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制規定，轉
讓禁藥甲基安非他命予他人，助長毒品之流通並戕害吸毒者之身心健康，所造成之危害非輕，對社會治安亦造成相當危害，所為非是；惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，且無證據證明被告所轉讓之毒品其量甚鉅；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨其於警詢中自承智識程度為高中肄業、家庭經濟生活為勉持（見偵字卷第3頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
五、沒收部分：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦定有明文。
㈡被告所持用以傳送前揭FBMessenger對話訊息之電子設備，
固為被告供本件105年8月31日轉讓禁藥犯行所用之物，惟上開物品既未扣案，且應屬一般日常用品，本有其適當之用途，非僅用以供本案犯罪所用之物，又非屬違禁物，縱予沒收所收之特別預防及社會防衛效果亦甚微弱，顯欠缺刑法上重要性，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官朱家蓉到庭執行職務。
中華民國107年4月27日
刑事第九庭審判長法官陳諾樺
法官廖晉賦法官何孟璁上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏淑華中華民國107年4月27日附錄本案所犯法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。