臺灣高等法院114年度上訴字第2223號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度上訴字第2223號

上訴人

即被告 吳星逵

指定辯護人本院公設辯護人 嚴孟君

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第862號，中華民國113年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第25008號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。　　　　　　　

　　事實及理由

一、本院審理範圍

　㈠按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

　㈡查上訴人即被告吳星逵(下稱被告)於本院審理時言明僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第79頁），則本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，就本案犯罪事實、論罪部分及沒收，均如第一審判決所記載（如附件）。

二、本院審理結果，認原審以被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並審酌被告於案發時正值青年，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，甚至影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念被告於偵查、原審審理時坦承犯行，態度尚可，兼衡其販賣之毒品種類、數量、次數、犯罪所得及其犯罪動機、目的、手段，及其自述高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況普通等一切情狀，量處有期徒刑3年7月。經核原審之量刑尚屬妥適。

三、被告上訴意旨略以：被告為本案犯行時僅25歲，年紀尚輕，因誤交損友，一時失慮，才為本案犯行，其於偵查及歷次審理中均坦承犯行，犯後態度良好，且被告販毒對象僅1人、僅販售彩虹菸4條數量乍看很多，但卷內並無證據證明純質淨重達5公克以上，可知毒品數量應非甚鉅，又被告所獲取價差並非暴利，主觀惡性尚非重大，且無販毒前科，原就讀大學二年級，目前則因白內障而暫停學業，原審量刑猶嫌過重，請依刑法第59條酌減其刑，並就刑法第57條一切情狀予以審酌，從輕量刑云云。惟：

　㈠本案並無刑法第59條之適用

　⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。

　⒉被告所犯販賣第三級毒品之犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，相較毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑，已有所減輕。再者，被告本件販賣第三級毒品之對象雖單一，然其販賣之彩虹菸數量為4條、販賣所得為新臺幣8萬元，顯見其販賣之數量非少，其侵害社會法益難謂不重，而有嚴重影響國民身心健康之虞，衡以被告無視於政府反毒政策及宣導，明知販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，仍甘冒重典販賣毒品，復考量被告正值青壯，尤應依循正軌獲取所得，其於本案所為，相較於安分守己者，顯無法引起一般人之同情或憫恕，自應為其行為負責，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

　㈡被告主張從輕量刑部分　　

　⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判決意旨參照)。

　⒉查原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就被告所犯之罪量刑時，審酌上開各情，依刑法第57條各款之一切情狀，包括審酌被告犯罪情節、所生損害、犯後態度等節，並於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或輕重失衡之情形，亦未違反比例原則，原審判決之量刑，並無何違法或不當而構成應撤銷之事由可言。從而，被告請求從輕量刑，亦無可採。

　㈢綜上，本件被告上訴以前揭情詞對原判決而予指摘，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫瑋彤提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　23　　日

　　　　　　　　　刑事第十一庭　審判長法　官　張江澤

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　廖建傑

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　章曉文

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其

未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書

（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴威志　

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　28　　日

附錄本案論罪科刑法條

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附件：

臺灣桃園地方法院刑事判決

113年度訴字第862號

公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官

被　　　告　吳星逵　男　民國00年00月00日生

　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號

　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路000巷00弄0號4樓

　　　　　　　　　　　之1

　　　　　　　　　　居桃園市○○區○○路000巷00弄0號4樓

選任辯護人　 黃文宏 律師

　　　　　　 簡良夙 律師

　　　　　　 邱天一 律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第25008號），本院判決如下：

　　主　　文

吳星逵販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。

未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬元沒收，於全部或一部不宜沒收或不能執行沒收時，追徵其價額。

　　犯罪事實

吳星逵明知α-咯烷基苯異己酮（α-PiHP）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國112年11月9日至112年11月18日間，在桃園市○○區○○路00號外之路口，以每條新臺幣（下同）2萬元之價格，販賣含有上開毒品成分之彩虹菸4條（起訴書誤載為4條，應予更正）與 范凱傑 ，范凱傑並於112年11月9日至112年11月15日，陸續以匯款及交付現金之方式，給付8萬元予吳星逵以完成交易。

　　理　　由

壹、程序部分：

　　本判決所引用之供述證據部分，被告吳星逵及其辯護人於本院準備程序中均明示同意有證據能力（見本院訴字卷第71至72頁），且於本案辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之情形；非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：

　　上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見113年度偵字第25008號卷卷二第139頁，本院訴字卷第30頁、第70頁、第130頁），核與證人即另案被告范凱傑於偵訊時證述之情節大致相符（見113年度偵字第25008號卷卷一第208至209頁），並有桃園分局現場蒐證照片、另案被告范凱傑匯款資料在卷可佐（見113年度偵字第25008號卷卷一第79至91頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。且被告於本院準備程序中供稱：我賣1條彩虹菸可以賺1,000元，本案我賺4,000元等語（見本院訴字卷第30至31頁），顯見被告確有從中賺取差價以營利之意圖及事實。從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至被告販賣第三級毒品前持有α-咯烷基苯異己酮（α-PiHP）之行為，因卷內並無證據證明純質淨重合計達5公克以上，自無為販賣之高度行為所吸收，不另論罪之問題。

　㈡刑之減輕事由：

　1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑。並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力。又所謂偵查中，參諸刑事訴訟法第108條第3項規定，於起訴案件，係至卷宗及證物送交法院繫屬前。則被告於司法警察詢問及檢察官終結偵查前，自白犯罪事實，固屬偵查中之自白。倘於檢察官終結偵查後，至卷證移送法院繫屬前，自白犯罪事實，仍屬偵查中自白（最高法院106年度台上字第402號判決意旨參照）。經查，本件經檢察官於113年8月21日終結偵查，而於113年9月10日將被告及卷證移送本院繫屬，此有臺灣桃園地方檢察署113年9月6日桃檢秀荒113偵25008字第1139117150號函上之收狀章日期在卷可佐（見本院訴字卷第5頁）。而被告已由偵查中選任之辯護人於113年8月28日，傳真刑事陳報狀至臺灣桃園地方檢察署，表明被告承認犯行，有答辯狀傳真1紙附卷可憑（見113年度偵字第25008號卷卷二第139頁），依上開說明，應認其於偵查中已自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

　2.按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法。毒品戕害國人身心健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰遏止毒品氾濫，被告知悉毒品為政府嚴令所禁，仍執意販賣毒品予他人，顯見其並未考慮販賣毒品對社會、他人之不良影響。且被告本案犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，最輕法定本刑可減至有期徒刑3年6月，已無過重情事，復酌以被告本案所販賣之毒品數量非微，且本案並無積極事證足認被告販賣毒品時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，是考量其犯罪情節、態樣、動機及手段，被告本案所為尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，符合罪刑相當性原則，自無從再依刑法第59條規定酌減其刑。

　㈢爰審酌被告於案發時正值青年，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念被告於偵查、本院審理時坦承犯行，態度尚可，兼衡其販賣之毒品種類、數量、次數、犯罪所得及其犯罪動機、目的、手段，及其自述高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況普通（見本院訴字卷第131頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收部分：

　㈠被告就本案販賣第三級毒品所獲得之價金8萬元，為其之犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　㈡扣案之彩虹菸5包（共67支彩虹菸）經送驗後α-咯烷基苯異己酮（α-PiHP），確檢出第三級毒品成分，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年6月24日毒品證物檢驗報告（報告編號A3569）在卷可佐（見113年度偵字第25008號卷一第351頁），然被告於本院審理中供稱：扣案之彩虹菸5包是我自己要施用的，跟本案無關等語（見本院訴字第128至129頁），又無證據與本案上開販賣毒品犯行有關，應由檢察官另行處理。

　㈢至扣案之分裝袋1批、香菸濾嘴1包、捲菸器1臺、現金1萬2,700元、iPhoneSE手機1支、iPhone15PROMAX手機1支，固為被告所有，然無證據顯示與本案販賣第三級毒品犯行有何關連，亦非違禁物，爰均不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官孫瑋彤提起公訴，檢察官方勝詮到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　113　年　　11　　月　　28　　日

　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　吳軍良

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝長志

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林欣儒

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭哲旭　　

中　　華　　民　　國　　113　年　　11　　月　　28　　日

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。