裁判字號：臺灣高雄地方法院94年重訴字第21號刑事判決
裁判日期：民國95年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度重訴字第21號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○
現羈押於台灣高雄看守所丙○○
現於台灣高雄女子監獄服刑中上列被告之共同指定辯護人 林伯祥 律師被告己○○男27歲
身分證統一住高雄縣鳳選任辯護人 錢師風 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵續字第103號），本院判決如下：
主文戊○○幫助意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
丙○○、己○○均無罪。
事實
一、戊○○前於民國87年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經台灣高雄地方法院於87年3月19日以86年度訴緝字第34
3號判處其違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，有期徒刑2年；賭博罪部分，有期徒刑7月；違反麻醉藥品管制條例部分，有期徒刑5月，並定應執行有期徒刑2年10月，強制工作
3年。其於90年9月7日因縮短刑期假釋出監，甫於91年3月4日因假釋付保護管束期間期滿，視為刑之執行完畢。又於91年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第2767號裁定送觀察勒戒後，因有繼續施用傾向，再經本院於91年10月30日以91年度毒聲字第7105號裁定令其入戒治處所接受強制戒治。詎其猶不知悔改，明知庚○○意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，卻仍基於幫助庚○○意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯意（庚○○意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行，業經台灣高雄地方法院93年度重訴字第67號判決、台灣高等法院高雄分院94年度上訴字第270號判決、最高法院94年度台上字第3838號裁定，判處有期徒刑12年確定），自92年7月底起至92年8月22日止，提供由其女友丙○○（冒名饒 俞芳 ）於92年7月11日所承租，位於高雄市○鎮區○○路○○○號4樓之租屋處（丙○○冒名 饒俞芳 訊部分，已另案偵辦；至於被告丙○○與被告己○○一起前往租屋部分，則另為無罪之諭知，詳如後述），供庚○○藏犯大批第一級、第二級毒品。而庚○○則自92年7月底起即陸續將附表一所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及如附表二所示之分裝、稀釋、裝盛毒品之器具搬入戊○○上開位於高雄市○鎮區○○路○○○號4樓之租屋處，將前開毒品、器具均置放於上址和室房間內。庚○○因而多次無償提供第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命供戊○○共同施用。嗣於94年8月22日晚間8時20分許，庚○○為警在高雄縣鳳山市○○○路○○○號前查獲，並扣得其所持有如附表一編號1所示之第一級毒品海洛因1包，復帶同員警前往上開戊○○租屋處，於該租屋處之和室房間內查扣如附表一編號2、3所示之第一級毒品海洛因、如附表一編號5所示之第二級毒品甲基安非他命，以及庚○○意圖販賣而持有第一級、第二級毒品所用，如附表二所示分裝、稀釋及裝盛毒品之用具。
二、案經行政院海岸巡防署高雄市機動查緝隊暨高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、關於證據能力部分：
一、本件同案被告丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，經查並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。又本件證人辛○○於警詢中所為陳述，雖係審判外之陳述，惟當事人及辯護人明知其警詢陳述不得採為證據，迄至本院言詞辯論終結前，均未就此聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為其同意將證人辛○○之警詢陳述採為證據。
二、辯護人主張本件扣案如附表一、二所示毒品及分裝、稀釋、裝盛毒品之器具乃員警未經取得庚○○及房屋使用人之同意，非法搜索所取得，無證據能力云云（見本院卷第79頁）。
而證人庚○○雖亦證稱：員警進入房間搜索時，根本沒有徵詢伊是否同意云云（見本院卷第254頁）。惟警方由事前監聽過程中已掌握庚○○涉有意圖販賣而持有大批第一級、第二級毒品之過程，業據員警丁○○證述在卷，並於本院審理中證稱：警方事前已對庚○○進行電話監聽，92年8月22日晚間7時許，庚○○之下手來電，稱要前來取貨，與庚○○約定於同日晚間8時20分，在鳳山市○○○路與南華路口的肯德基附近交貨，警方見狀即上前逮捕，於追捕庚○○之過程中，自庚○○身上掉落1包錫箔包裝之海洛因，經初步詢問，庚○○即帶同警方前往高雄市○鎮區○○路○○○號4樓，由庚○○身上取出鑰匙，打開大門，進入屋內，自屋內和室房間，搜索出3塊海洛因磚及內裝有大小、外觀與自庚○○身上所掉落、遭查獲之錫箔包裝相同之數十包毒品之手提箱等語（見本院卷第233頁）；證人即員警乙○○則證稱：
庚○○同意我們進入搜索，先在和室房間查到海洛因、甲基安非他命及模具等語（見本院卷第239頁），並經庚○○於搜索筆錄上簽名、捺指印表示同意員警搜索，亦有高雄縣政府警察局鳳山分局搜索、扣押物品目錄表各2件在卷可按（見高雄縣警察局鳳山分局偵查卷第32頁、第33頁、第34頁、第35頁），而被告戊○○亦供承：確曾將上址之鑰匙交予庚○○，容任庚○○使用上址房屋，屋內之和室係供庚○○使用等語（見本院卷第169頁），足認庚○○乃上開房屋之使用人之一，警方經取得其同意後，進入屋內進行搜索，並於和室中查扣如附表一編號2、3、5所示之毒品及如附表二所示之分裝、析釋、裝盛毒品之器具，該搜索程序依刑事訴訟法第131條之1規定，得不使用搜索票，是本件搜索程序並無違背法令之處，其因搜索所查扣之相關物證，自得採為證據。
三、本件卷附法務部調查局、內政部警政署就附表一所示之第一、二級毒品所出具之檢驗通知書，及內政部警政署就附表二編號7所示壓克力板所出具之指紋鑑定報告書，雖非檢察官或法官視具體個案需要，而選任鑑定機關送請鑑驗，然而各該鑑定機關乃地方法院檢察署檢察長發函指示司法警察官員等偵查輔助人員於案件未移送檢察官前之調查犯罪階段，依概括受權自行將上開毒品等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定機關實施鑑定，則期於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受有承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其所出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所規定之傳聞例外，而具證據能力。另本件卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院就附表二所示分裝、稀釋、裝盛毒品之器具所出具之檢驗報告，乃本院依刑事訴訟法第208條第1項規定，就具體個案囑託醫院所為鑑定，鑑定人依刑事訴訟法第206條規定所出具之鑑定報告，依同法第159條第1項規定，自屬傳聞法則之例外，有證據能力。
四、按本件司法警察機關對被告戊○○、丙○○實施通訊監察，係合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，並已依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書後，始對被告戊○○、丙○○實施通訊監察，有卷附通訊監察書1件可稽（見本院93年度重訴字第67號卷第27頁背面），該通訊監察所取得之通話內容，自屬合於法定程序所取得之證據，而警方依該通話內容所製成之譯文，雖屬傳聞證據，惟當事人、辯護人於本院調查證據時，即知該通話譯文係被告以外之人於審判外之書面陳述，不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，即視為其同意作為證據。
五、末查，刑案現場勘查採證紀錄報告表、扣押物品目錄表均屬公務員於職務上所製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，自得為證據。
貳、實體部分：
甲、被告戊○○有罪部分：
一、訊據被告戊○○就伊自94年7月底起至94年8月22日庚○○為警查獲之日止，提供庚○○使用其女友丙○○冒名饒俞芳於92年7月11日所租用，位於高雄市○鎮區○○路○○○號4樓房屋內之和室房間，庚○○則於該和室房間內放置第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命及分裝、稀釋、裝盛毒品之器具，並無償多次提供海洛因、甲基安非他命供伊施用之事實，均已供承在卷（見本院94年12月19日審判筆錄），惟否認伊知悉庚○○於上開和室房間內所放置之毒品係供販賣用，並辯稱：伊已與丙○○陸續將其二人所有之物品陸續搬出上開租處，庚○○為警查獲時，伊與丙○○均已不住在該處云云。但查：
㈠被告戊○○與庚○○二人原已相熟之事實，業據證人庚○○
證述在卷（見本院卷第258頁），並有被告戊○○在上開租處房間內為警搜索查扣之相簿（編號甲）1本足參（見本院卷第258頁）。而庚○○平均每隔一至二日即會在被告戊○○之上開租處提供海洛因，與被告戊○○共同施用之事實，亦據證人庚○○證述在卷（見本院卷第257頁）。又被告戊○○於本院審理中供承：「…我去住過那個租屋處（即高雄市○鎮區○○路○○○號4樓）約兩個禮拜。當時庚○○也住那裡，我與丙○○住主臥室，庚○○住我們對面的房間（即和室）。…搬入租屋處沒幾天，庚○○將研磨機、毒品等物品搬入他住的那個房間。…庚○○將東西搬入後，我與丙○○去住在 林園 綽號「 昌仔 」的朋友那裡…」等語（見本院卷第169頁），復於本院93年度重訴字第67號庚○○違反毒品危害防制條例案件審理中證稱：伊有拿租金八千元予丙○○繳納房屋，後來由伊出錢付租等語（見93年度重訴字第67號卷第145頁），核其供述與證人即房東辛○○到庭證稱：係丙○○持饒俞芳之身分證件，冒名饒俞芳向伊租屋，伊將房屋出租後，均係前往管理室拿房租等語（見本院卷第245頁），並於警詢中陳稱：伊自92年7月11日起以每月新台幣八千元之代價，出租房屋（即高雄市○鎮區○○路○○○號4樓）予饒俞芳（即被告丙○○所冒名），房屋租金第一次是在簽約時，由饒俞芳當面交付的；第二次租金（即92年8月份之租金）則係大樓管理員打電話給伊兒子，由伊前往管理室收取等語（見高雄縣警察局鳳山分局偵查卷第29至30頁），並有卷附租賃契約書1紙足憑（見高雄縣警察局鳳山分局刑案偵查卷第53頁）。足認高雄市○鎮區○○路○○○號4樓房屋係由被告戊○○之女友丙○○冒名饒俞芳所承租，並由被告戊○○繳納92年7月份、8月份兩個月之租金無誤。而被告丙○○於本院準備程序進行中亦供承：伊與戊○○是男女朋友，伊以饒俞芳之名義承租高雄市○鎮區○○路○○○號4樓，庚○○是戊○○的朋友，伊與戊○○先入住上址，庚○○所使用的房間是和室，主臥室原本是伊住的，伊大約從92年7月開始住了20幾天，到8月10日左右，之後伊就搬到潮州等語（見本院卷第73頁、第74頁），並於本院審理中證稱：庚○○係在伊剛搬進上址不久，即於上開處所出入等語（見本院卷第263頁），被告戊○○就庚○○遷入上址之時點、所使用之房間所為之供述，亦與被告丙○○所述情節大致相符，係屬可採。證人庚○○雖證稱：伊係於遭查獲之一兩天才將附表一、二所示毒品、器具搬入上址和室內云云（見本院卷第255頁），顯與被告戊○○、丙○○二人所述不符，復無其他積極證據為佐，自不足採。故庚○○應自92年7月底起即已陸續將第一、二級毒品及分裝、稀釋、裝盛毒品之器具搬入上址和室房間內之事實，已甚顯明。
㈡又警方於92年8月22日晚間8時45分許，前往高雄市○鎮區
○○路○○○號4樓執行搜索，於屋內和室中查扣如附表一編號2、3、5所示之第一級、第二級毒品，及如附表二所示分裝、稀釋、裝盛毒品之器具之事實，亦據證人即員警丁○○、乙○○證述在卷（見本院卷第233頁、第239頁），已如前述，並有高雄縣政府警察局鳳山分局扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可按（同上卷第34頁）。經將上開物品送檢驗，其中附表一編號2所示海洛因粉末6包與自庚○○身上所查獲，如附表一編號1所示之海洛因粉末1包，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重45.39公克（空包裝重4.98公克），純度79％，純質淨重35.86公克；而附表一編號3所示海洛因磚3塊，亦均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重10
30.26公克（空包裝重142.07公克），純度80.17％，純質淨重831.52公克，有法務部調查局92年9月30日調科壹字第220015954號鑑定通知書1件在卷可按（見92年度偵字第17609號卷第117頁）；而附表一編號5所示之甲基安非他命41包，則均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，純度約
96.9％，含外包裝袋實際總毛重1488.95公克，總淨重1229.41公克，經取樣1.51公克供鑑驗，所餘總淨重為1227.90公克，有內政部警政署刑事警察局92年10月24日刑鑑字第0920166452號鑑驗通知書1件足憑（見同上偵字卷第139頁）；又經本院將附表二所示編號4、7、8、9、12、14、15、16、18、19等器物均送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，上開物品均有海洛因粉末附著其上，而呈海洛因陽性反應，有該醫院93年11月2日編號0000-000號、93年11月2日編號0000-000號、0000-000號、0000-000號、0000-000號、0000-000至0000－000號、93年11月30日編號0000-000號檢驗報告各1紙可稽（見本院93重訴67號卷第32頁、第48頁、第49頁、第51至57頁、第121頁），其中所查扣之物品除附表二編號13所示用以拌混於毒品內，用以稀釋毒品之葡萄糖粉外，附表二編號7所示其上沾有海洛因粉末之壓克力板上，則同時留有庚○○之指紋，亦有高雄縣政府警察局鳳山分局刑案現場勘查採證紀錄報告表、內政部警政署刑事警察局92年10月2日刑紋字第0920181452號鑑驗書各1件在卷足佐（見同上重訴卷第63頁、第65頁），益徵庚○○除利用被告戊○○所提供之上開場所置放第一、二級毒品及毒品之分裝、稀釋、裝盛器具外，更於該處所從事稀釋、分裝毒品之工作，致有毒品海洛因及指紋附著於前開用以作為定型模具之壓克力板上，是認庚○○具有販賣毒品海洛因及甲基安非他命之意圖，已甚明確。
二、被告戊○○雖辯稱：伊於92年7月底左右發現庚○○在和室內放置海洛因，即因唯恐觸犯刑章重典，而與丙○○遷出上址，另覓住處，並陸續將私人物品搬離該處，伊並未與庚○○共同意圖販賣而持有第一、二級毒品云云（見本院卷第25
6頁）。證人庚○○復證稱：伊將附表一、二所示毒品及分裝、稀釋、裝盛毒品之器具搬入高雄市○鎮區○○路○○○號
4樓和室內時，被告戊○○、丙○○還住在上址居住，惟已將個人物品陸續搬離，…遭查獲時，被告戊○○、丙○○已很少回到上址居住，其二人應該不知道伊將附表一、二所示毒品及器具置放於和室內云云（見本院卷第251頁、第253頁）。但查：
㈠被告戊○○於92年7月底知悉庚○○於上址和室內置放大量
海洛因後，仍在上址出入頻繁，其除支付上址92年7月份之房租外，復支付同年8月份房租之事實，業據證人辛○○於警詢中證述綦詳（見高雄縣警察局鳳山分局偵查卷第29至30頁）。被告戊○○復於本院審理中供承：「…大約（92年）
7月底左右，我發現庚○○在和室裡面放置海洛因，因為我在吸毒我知道，被抓到會被判很重…」、「我幾乎每天都會回去瑞北路找庚○○拿毒品施用」、「我都是與庚○○一起施用海洛因，庚○○將海洛因拿出來給大家一起施用」、「…我以前在鄉下就認識庚○○，我的毒品來源都向他拿」、「我只是因為無償施用庚○○提供的毒品，所以不好意思拒絕他把那些毒品搬入我們住處，…我們自己住在那裡，我也很怕因此惹禍上身…」等語（見本院卷第256頁、第169頁、第283頁、第286頁），核其所述與證人庚○○於本院審理中證述：伊與被告戊○○、丙○○曾一起在上址主臥房內吸毒，…伊知道戊○○施用海洛因，…伊每隔一兩天就會去瑞北路，如果有毒品伊就會提供給大家一起施用，都沒有收費等語相符（見本院卷第253頁、第256頁、第257頁），已如前述，足認被告戊○○雖知悉庚○○將大量海洛因置放於上址，卻因貪圖得以自庚○○無償取得海洛因毒品之利益，仍繼續支付92年8月份之租金，使庚○○得以繼續利用上開處所放置毒品，並於該處意圖販賣而從事毒品稀釋、分裝之工作。是以被告戊○○既明知庚○○持有大量海洛因及甲基安非他命係意圖供販賣用，竟仍繼續租用上址，並提供上開處所之和室房間，以供庚○○放置如附表一編號2、3、
5所示之海洛因、甲基安非他命及附表二所示之大批分裝毒品工具，故其行為顯已就庚○○意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行提供相當之有形助力之事實，應堪認定。
㈡至於公訴意旨雖認被告戊○○與庚○○間就意圖販賣而持有
第一、二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而與庚○○共同涉有意圖販賣而持有第一、二級毒品罪云云。其無非以被告丙○○為警查獲後，於92年8月23日上午11時29分許，向警佯稱欲與房東聯絡，竟以其所持有，門號0000000000號手機撥打被告戊○○所持有，門號0000000000號手機與被告戊○○聯繫，被告戊○○並於電話中稱「如果少一點，就推給我」、「你關下去，整組都毀了」等語，為其論罪依據。查被告戊○○固坦承其於前揭時、地與被告丙○○間確有上述談話（見本院卷第282頁），惟被告丙○○於本院審理中證稱：伊遭查獲時，因不知道查獲的東西會那麼多，所以才打電話給被告戊○○詢問要如何處理（見本院卷第265頁）。而被告戊○○亦供述：「我當時係害怕被告丙○○承認了不是她做的事，才會這麼說」等語（見本院卷第173頁），核與卷附通聯譯文前後全文顯示，被告戊○○於被告丙○○向伊詢問應如何處理此一事件時，答以：「不要擔，我給你請律師，都推給『兄仔』（即庚○○），…如果少一點，就推給我」、「都推給他們…你什麼都不要說…」、「你什麼都不要承認，我讓你拼交保，…因為那個不是你的」、「那本來就不是你的，你要擔什麼，你關下去整組都毀了，你不要給我擔…」等情相符（見92偵字第17609號卷第182頁錄音譯文），衡諸被告戊○○與丙○○於案發時既為男女朋友，則被告丙○○於警方突然自其租屋處起出大量毒品，在情急之下與被告戊○○聯繫應如何處理被查獲之大批毒品，核其情節並未逸出人情之常，而被告戊○○就丙○○之詢問答以切勿承擔犯行，並應供出毒品之真正持有人庚○○，倘有必要伊亦願承擔等語，乃意在表示伊不惜犧牲自己，以維護丙○○之權益，況警方於前揭時、地在和室內所查扣如附表一編號2、3、5所示之大量毒品確屬庚○○所持有，而庚○○涉意圖販賣而持有本件扣案之海洛因及甲基安非他命部分，業經判處有期徒刑12年確定，有卷附本院93年度重訴字第67號判決、台灣高等法院高雄分院94年度上訴字第270號判決各1份在卷可憑（見本院卷第186頁、第192頁），由前揭監聽譯文並比對被告戊○○與丙○○於本院供述之內容，尚難認被告戊○○有何教唆被告丙○○誣指庚○○犯罪，以求脫免自身刑責之情事。再查，被告戊○○與丙○○之對話中雖有「如果你關下去，整組就毀了」等語。然並無其他積極證據足以佐據前開對話中所謂「整組」即指被告戊○○、丙○○、己○○與庚○○等4人所組成之販毒集團；輔以警方於前揭時、地所查獲之第一、二級毒品外包裝及各該分裝、稀釋、裝盛器具上，僅採得庚○○及訴外人 李文治 之指紋，有內政部警政署刑事警察局92年10月2日刑紋字第092018452號鑑驗書在卷可按，已如前述（見本院93重訴字第67號卷第65頁），足見上開毒品及分裝、稀釋、裝盛毒品之器具雖置放於被告戊○○所承租之房屋和室房間內，惟並無證據顯示被告戊○○曾與庚○○共同持有上開毒品及器具，自難僅憑前開監聽譯文內容即遽予推認被告戊○○亦涉有意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行，故公訴人認被告戊○○所為，與庚○○共犯意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪云云，則容有未洽。
三、綜上，被告戊○○辯稱：伊對庚○○意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行，並不知情云云，乃卸責之詞，殊不足採。被告戊○○自92年7月下旬起至同年8月22日庚○○為警查獲之日止，明知庚○○意圖販賣而持有大量之海洛因及甲基安非他命，仍提供庚○○在其所租賃之房屋和室房間內放置如附表一所示編號2、3、5所示第一、二級毒品及如附表二所示分裝、稀釋、裝盛毒品之器具，其已該當幫助庚○○意圖販賣而持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行。本件事證已臻明確，被告戊○○之犯行堪予認定。
四、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第1款所稱之第一級毒品，庚○○於持有如附表一編號1、2、3所示之第一級毒品海洛因、如附表一編號5所示之第二級毒品甲基安非他命後，起意圖利售賣，惟尚未完成賣出行為，其所為係成立意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命罪。次按，提供正犯所需之犯罪工具或犯罪所需之資力，或提供犯罪場所等，而使正犯有可能或更迅速、安全地實現不法構成要件行為，則為幫助犯，有最高法院22年上字第428號、44年台上字第758號判例要旨足資參照。本件被告戊○○明知庚○○意圖販賣而持有如附表一編號2、3、5所示之大量毒品海洛因、甲基安非他命及如附表二所示之毒品分裝工具，卻仍提供其租處和室房間，供庚○○藏放上開物品，核被告戊○○所為，係毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品之幫助犯，應依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。其以一幫助行為，而同時觸犯毒品危害防制條例第5條第1項及同條第2項之兩罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之幫助意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。又被告前於87年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經台灣高雄地方法院於87年3月19日以86年度訴緝字第343號判決，判處違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，有期徒刑2年；賭博罪部分，有期徒刑7月；違反麻醉藥品管制條例部分，有期徒刑5月，並定應執行有期徒刑2年10月，強制工作3年。其於90年
9月7日因縮短刑期假釋出監，於91年3月4日因假釋付保護管束期間期滿，視為刑之執行完畢之事實，有台灣高雄地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表在卷可稽（見本院卷第27頁），其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條規定加重其刑，並應先加後減。爰審酌被告素行不佳，為貪圖能繼續無償自庚○○獲取海洛因以供施用，而提供場所幫助庚○○藏放大批毒品，其行為已嚴重危害社會治安，量刑本不宜從輕，惟念被告犯後坦承部分犯行，且其所獲取之海洛因收量不多等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、另扣案如附表一、二所示第一級毒品海洛因及分裝、稀釋、裝盛毒品之工具，因幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告，有最高法院88年台上字第6234號判決足資參照，爰不另為沒收之宣告。而上開物品業經本院以93年度重訴字第67號判決宣告沒收、銷燬在案，併此敘明。
乙、被告丙○○、己○○無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○與戊○○係男女朋友，其與被告己○○、戊○○、庚○○共同基於意圖販賣予不特定第三人施用，而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於92年7月11日由丙○○冒饒俞芳之名，與己○○一同以每月租金八千元之代價，承租位於高雄市○鎮區○○路○○○號4樓房屋，以供庚○○藏放如附表一編號2、
3、5所示之第一級毒品、第二級毒品及如附表二所示之分裝、稀釋、裝盛毒品之器具，因認被告丙○○、被告己○○亦涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告丙○○、己○○、戊○○及庚○○共同涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪（按被告戊○○所犯乃幫助庚○○意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，業經本院判決如前），無非係以：被告丙○○坦承其於92年7月11日冒名饒俞芳，偕被告己○○前往承租高雄市○鎮區○○路○○○號
4樓房屋，供庚○○藏放第一、二級毒品，復於為警查獲之際，向警方佯稱欲致電與房東聯絡，卻以電話與被告戊○○聯繫，戊○○於通話中向被告丙○○表示「如果少一點，就推給我」、「你什麼都不要承認，我讓你拼交保」、「你關下去，整組都毀了」等語，顯見被告丙○○、己○○、戊○○與庚○○販賣毒品之行為係一集團行為，被告丙○○、己○○、戊○○等3人與庚○○係同一販毒集團成員等情，資為論罪之依據。惟被告丙○○、己○○均堅決否認有何與庚○○共同意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之犯意聯絡與行為分擔。經查：
㈠被告丙○○部分：
⒈訊據被告丙○○就其冒名饒俞芳，以每月八千元之代價，向
房東辛○○承租位於高雄市○鎮區○○路○○○號4樓房屋，以供伊與被告戊○○居住，並請被告己○○為伊介紹仲介之事實，均坦承不諱（見本院卷第255頁），核與證人即房東辛○○於警詢中證稱：伊自92年7月11日起以每月八千元出租房屋予冒名饒俞芳之被告丙○○，當初丙○○稱欲租屋與男友同住等語相符（見高雄縣政府警察局鳳山分局偵查卷第
29頁）。又被告丙○○供述承租上開房屋之租金均係被告戊○○所支付，亦經被告戊○○坦承無訛，已如前述（見93年度重訴字第67號卷第145頁，本院卷第282頁），應屬可採。
⒉惟被告丙○○辯稱：庚○○因與被告戊○○有交情，固由被
告戊○○將房屋借予庚○○使用， 嗣伊 見該處出入分子複雜，伊與被告戊○○間之感情也不好，所以就想搬離該處，伊對庚○○於上址和室內藏放大批毒品一事，並不知情，始於為警查獲之際，一時心慌而與被告戊○○聯繫等語（見本院卷第264頁）。核其所述被告戊○○於本院審理中供承：伊以前在鄉下就認識庚○○，伊因庚○○無償提供毒品予伊施用，而不好意思拒絕庚○○將毒品搬入伊與丙○○所承租之高雄市○鎮區○○路○○○號4樓租屋處等語相符（見本院卷第286頁），另證人 袁瑞嶺 （更名前之姓名為：甲○○）於審理中證稱：被告丙○○於92年8月22日以前就搬回潮州，住在伊位於○○鎮○○路○號10樓之8住處，丙○○拿著兩個以大型黑色塑膠袋裝盛的物品，到伊住處（寄住），並說要再去找房子，丙○○總共住了一兩個月，但不是每天都住伊住處，這段期間丙○○大都晚上出去，早上回來等語（見本院卷第260頁），亦與被告丙○○前揭辯解相合，被告丙○○所辯：不知庚○○在和室房間放置有大批毒品等語，應為可採。
⒊公訴意旨雖另認：被告丙○○冒名饒俞芳承租房屋，可認被
告丙○○就其承租房屋係供庚○○藏放毒品，施行犯罪之用，已有認識，而與庚○○間就意圖販賣而持有第一、二級毒品海洛因犯行間，有犯意聯絡及行為分擔等情。惟被告丙○○則辯稱：伊因案遭通緝，始冒他人姓名承租房屋，伊所施用之毒品均係被告戊○○所提供等語（見本院卷第264頁）。經查：
⑴被告丙○○於89年間因施用第一級毒品案件，經本院於89年
11月15日以89年度訴字第2370號判決判處有期徒刑9月確定，並於90年11月28日由台灣高雄地方法院檢察署發布通緝，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第10頁），被告丙○○上開辯詞核與事實並無相違，其辯稱因遭通緝，欲掩飾真實身份，始冒名租屋等語，應堪採信。
⑵又警方於92年8月22日晚間11時10分許在高雄市○鎮區○○
路○○○號4樓，自被告丙○○身上所查獲之海洛因2小包（各為驗前毛重0.2公克、0.4公克），及自被告丙○○所使用之主臥室中所查獲之海洛因2包（各為驗前毛重2.3公克、2.5公克），均係以透明塑膠夾鏈袋所盛裝，核其外包裝顯與庚○○身上所查獲，已經分裝、欲供販賣，以鋁箔紙袋包裝之海洛因，及庚○○藏放於和室中，以鋁箔紙包裝之海洛因磚3塊不同，有相片8幀在卷可憑（見92年度偵字第17
609號卷第79至82頁、第74頁、第68至70頁）。經將上開第一級毒品海洛因送交鑑定機關檢驗，前開被告丙○○所持有之第一級毒品海洛因4包（合計驗後淨重3.83公克，空包裝重0.88公克）純度為51.78％，而前開自庚○○身上及其所使用之和室內所查獲，已經分裝之毒品海洛因7包（合計驗後淨重45.39公克，空包裝重4.98公克），純度則高達79％，兩者亦有不同，有法務部調查局92年9月30日調科壹字第220015952號、92年9月30日調科壹字第220015954號鑑定通知書各1件在卷可按（見同上偵卷第118頁、第117頁），顯見被告丙○○所持有之第一級毒品海洛因非自庚○○而來。再查，警方於前揭時、地自丙○○身上所查獲之甲基安非他命1包、2小瓶，其驗前毛重分別為0.2公克、3公克、2.6公克，而自上址主臥室中查獲之甲基安非他命3包，其驗前毛重則分別為38.8公克、39.1公克、39.2公克，有扣押物品目錄表在卷可稽（見92年度偵字第17609號卷第61頁、第64頁）。按甲基安非他命之藥用劑量每日2.5至25毫克（即0.25至2.5公克），有法務部調查局93年11月函覆臺灣高等法院93年10月28日院信刑金字第0930012812號函足參，準此，尚難認被告丙○○所持有之上開甲基安非他命數量，已達與其供已施用顯不相當之程度，而係被告丙○○意圖營利，供販賣而持有。況被告戊○○於本院審理中亦供承：被告丙○○所持有之毒品係伊無償提供等語明確（見本院卷第
282頁），足見被告丙○○雖有施用第一級、第二級毒品海洛因成癮之慣行，然而被告丙○○施用所需之毒品，乃被告戊○○所提供，被告丙○○自無為獲無償施用毒品之利益，而協助或與庚○○共同意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之必要。至於被告丙○○為警查獲後以手機與被告戊○○聯繫，其通話內容，亦不足以推認被告丙○○與戊○○、己○○及庚○○4人即屬同一販毒集團成員，已如前述。故本件尚難僅憑警方自被告丙○○身上及其所使用之主臥室內亦查有少量第一、二級毒品，即遽予推認被告丙○○就庚○○間有何意圖供販賣而持有第一、二級毒品之犯意聯絡或行為分擔。
㈡被告己○○部分：
被告己○○固坦承伊曾陪同被告丙○○前往高雄市○鎮區○○路○○○號4樓看屋，惟辯稱：伊因與房屋仲介熟識，始陪同丙○○前往租屋，惟伊既未居住於上址，更對上址和室內置放上開第一、二級毒品及分裝、稀釋、裝盛毒品之器具乙事全不知情等語。經查：
⒈被告己○○辯稱：伊因與仲介熟識，始陪同被告丙○○前往
看屋，並介紹被告丙○○與仲介認識等語，核與證人即共同被告丙○○於本院審理中證稱：伊與庚○○聊天中提到伊欲租屋，庚○○提及己○○認識仲介業者，並交代己○○帶伊去找仲介，被告己○○陪伊去找過仲介1次，嗣伊又去看了
2次房子，第3次才簽約，簽約當時伊係與友人 陳俊泰 一同前往，並由陳俊泰擔任連帶保證人等語相符（見本院卷第26
1頁、第263頁、第262頁），並有卷附房屋租賃契約影本所載相符（見高雄縣政府警察局鳳山分局偵查卷第56頁），應屬可採。
⒉被告己○○固於92年8月23日凌晨零時20分許，因前往高雄
市○鎮區○○路○○○號4樓尋訪庚○○，而為警一併逮捕，惟被告己○○辯稱：伊因受庚○○妻子所託，為其找尋庚○○之下落，伊就庚○○於上址房屋和室內藏放大量第一、二級毒品乙事，全不知情，伊僅曾於上址與被告戊○○、丙○○等人一起施用由庚○○無償提供之甲基安非他命等語（見本院卷第283頁）。核其所辯與證人庚○○於本院審理中證稱：妻子因找不到伊，故向被告己○○探詢伊去處，己○○始於92年8月23日凌晨零時20分許前來高雄市○鎮區○○路○○○號4樓找伊，…伊與被告己○○、戊○○、丙○○有時候會在上址和室、客廳或主臥室一起施用毒品，伊所施用之毒品並非取自伊藏放於和室內之毒品，…伊只與被告己○○一起施用過甲基安非他命，那些甲基安非他命則係伊拿出來供大家施用，並無收費等語相符（見本院卷第255頁、第25
7頁），應堪採信。至於證人丙○○固證稱：被告己○○有進過和室1、2次等語（見本院卷第263頁），然查，警方於上址和室內所查獲之第一、二級毒品外包裝及各該分裝、稀釋、裝盛器具上，僅採得庚○○及訴外人李文治之指紋，有內政部警政署刑事警察局92年10月2日刑紋字第09201845
2號鑑驗書在卷可按，已如前述（見本院93重訴字第67號卷第65頁），足見縱認被告己○○曾進入和室內，惟並無證據顯示被告己○○曾持有上開毒品及器具，自不得僅憑被告己○○曾進入上開和室，即遽予推論被告己○○與庚○○間有何共同意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行。
㈢綜上，公訴人所提證據尚不足以證明被告丙○○、己○○二
人有何與庚○○共同意圖販賣而持有第一、二級毒品之行為。此外復查無其他積極證據以證被告丙○○、己○○二人有何公訴人所指意圖販賣而持有、或幫助意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行，參諸首引規定及最高法院判例要旨，就公訴人所指被告丙○○、己○○二人意圖販賣而持有第一、二級毒品部分，均尚屬犯罪不能證明，故此部分均應另為被告丙○○、己○○無罪之諭知。
四、至於自被告丙○○身上所查扣之海洛因2小包（驗前毛重分別為0.4公克、0.2公克）、甲基安非他命1小包（驗前毛重0.2公克）、安非他命2小瓶（驗前毛重分別為3公克、
2.6公克）、吸管製鏟子1支及行動電話2支；自高雄市○鎮區○○路○○○號4樓被告丙○○所使用之主臥室所查獲之海洛因2包、白粉4包（淨重220.6公克，均未含法定毒品成份）、K他命1包（淨重0.69公克）、甲基安非他命3包（驗前毛重分別為38.8公克、39.1公克、39.2公克）、摻有海洛因成分之殘渣袋58個、空夾鏈袋3包、玻璃球吸食器1個、被告戊○○之身分證1張，暨警方於被告己○○身上所查獲之行動電話1支均與本件公訴人所指被告丙○○、己○○共同意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行無關，自不得宣告沒收，附此敘明。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項，刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官壬○○到庭執行職務中華民國95年1月17日
刑事第八庭審判長法官李政庭
法官李育信法官賴文姍以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國94年1月17日
書記官王高山附錄本判決論罪之法條：
刑法第30條、毒品危害防制條例第5條第1項附表一┌──┬──────┬────┬────────────────────────┐│編號│扣押物品│數量│備註│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│1│海洛因│1包│鋁箔包裝，於高雄縣鳳山市○○○路○○○號前查獲│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│2│海洛因│6包│鋁箔包裝（因其中1包內裝有2包，故共計6包），於│││││高雄市○鎮區○○路○○○號4樓和室之手提箱內查獲，│││││編號1及編號2之海洛因共淨重45.39公克。│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│3│海洛因│3塊│其中2塊偏白色係以防水袋包裝，外面再以報紙包裝，│││││另1塊黑色僅以防水袋包裝，均於高雄市○鎮區○○路│││││279號4樓和室內查獲，三塊海洛因磚淨重1036.26公│││││克。│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│4│海洛因││附表二編號4、7、8、9、12、14、15、16、18、19│││││等物上所附著之海洛因。│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│5│甲基安非他命│41包│原扣案33包，唯其中8包內裝2小包，共計41包（含外│││││包裝袋實際總毛重1488.95公克，總淨重1229.41公克│││││，取樣1.51公克供鑑驗，所餘淨重1227.90公克），於│││││高雄市○鎮區○○路○○○號4樓和室之手提箱內查獲││││││└──┴──────┴────┴────────────────────────┘附表二┌──┬──────┬────┬────────────────────────┐│編號│扣押物品│數量│備註│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│1│油壓機│1台│分裝毒品之用具│││││於高雄市○鎮區○○路○○○號4樓和室內查獲│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│2│千斤頂│1台│同上│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│3│壓模用鐵架│2具│同上│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│4│壓模用方形鐵│10塊│分裝毒品之用具，不含所附著之海洛因│││板││於上開地點查獲│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│5│壓模用鐵棒│1支│分裝毒品之用具│││││於上開地點查獲│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│6│壓模用圓柱鐵│1個│同上│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│7│壓模用壓克力│9塊│分裝毒品之用具，不含所附著之海洛因│││板││於上開地點查獲│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│8│壓模用方型鐵│4組│同上│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│9│封口機│1台│同上│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│10│鋁箔紙袋│12束│分裝毒品之用具│││││於上開地點查獲│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│11│空夾鍊袋│12包│同上│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│12│濾網│4個│分裝毒品之用具，不含所附著之海洛因│││││於上開地點查獲│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│13│葡萄糖粉│2盒│稀釋毒品所用之物│││││於上開地點查獲│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│14│塑膠杓子│1個│分裝毒品之用具，不含所附著之海洛因│││││於上開地點查獲│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│15│刷子│4支│同上│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│16│攪拌用方型盒│1個│同上│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│17│大型塑膠密封│1個│分裝毒品之用具│││罐││於上開地點查獲│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│18│電子磅秤│1個│分裝毒品之用具，不含所附著之海洛因│││││於上開地點查獲│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│19│湯匙│2支│同上│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│20│手提箱│1個│裝置毒品之用具│││││於上開地點查獲│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│21│鋁箔包裝袋│1個│包裝附表一編號1所示海洛因之鋁箔包裝袋夾鍊袋│││夾鍊袋│2個│，不含海洛因│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│22│鋁箔包裝袋│5個│包裝附表一編號2所示海洛因之鋁箔包裝袋（其中1包│││夾鍊袋│2個│，內含有2小包海洛因，即有2個夾鍊袋），不含海洛│││││因│├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│23│防水袋│3個│包裝附表一編號3所示海洛因磚3塊，不含海洛因│││報紙│2張││├──┼──────┼────┼────────────────────────┤│24│外包裝│41個│包裝附表一編號5甲基安非他命之鋁箔包裝或夾鍊袋，│││││不含甲基安非他命│└──┴──────┴────┴────────────────────────┘