裁判字號：臺灣 新北 地方法院108年訴字第1189號刑事判決
裁判日期：民國109年06月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度訴字第1189號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張一中選任辯護人劉政杰律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第17219號），本院判決如下：
主文張一中共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1所示之物（含毒品包裝袋）沒收銷燬（毒品鑑定用罄部分除外）；扣案如附表編號2所示之物沒收。
事實
一、張一中明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣或持有，竟與真實姓名、年籍不詳，綽號「李Ｏ」之成年男子意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國108年5月14日18時40分前某時，由「李Ｏ」持不詳之行動電話連結網際網路，在通訊軟體LINEBAND群組「0-000000-0」內，以暱稱「
00.」刊登內容為：「新北市～新品執～超優質～有夠執～難得一見好品質～有緣才有機會執～好品執就是囂張…好品執才敢囂張～《心情爽才供貨》《不怕你不來問》《問了不一定有》《不問一定沒有》<替友人囂張菸商代PO>」等隱喻販賣毒品內容之文字，而著手向外求售持有之第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）。適新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）員警執行網路巡邏勤務，於108年5月14日18時40分許，瀏覽訊息時察覺有異，遂以LINE通訊軟體於108年5月25日與該「00.」聯繫，佯裝欲向其購買毒品，「李Ｏ」即另持如附表編號2所示之行動電話（含
SIM卡1張）連結網際網路，以LINE通訊軟體暱稱「克ＯＯ」與員警聯繫後，達成由「李Ｏ」以新臺幣（下同）1萬50
0元之價格，販賣如附表編號1所示之甲基安非他命予該員警之合意，並約定於108年5月31日晚間，在新北市○○區○○路與三和路4段口進行交易，「李Ｏ」遂指示張一中於
108年5月31日21時許，至新北市○○區○○路4段附近某加油站旁搭乘白色車輛，由「李Ｏ」在車上交付如附表編號
1所示之毒品及如附表編號2之行動電話予張一中，嗣警方依約於同日23時58分許抵達約定地點，張一中先向警方收取上開毒品價金，再帶同警方至新北市○○區○○路0段00號前，表示甲基安非他命置於地板紙盒內，經警方確認為甲基安非他命後，即表明身分當場查獲而未遂，並扣得如附表編號1所示之毒品，及供本件販賣毒品所用，如附表編號2所示之行動電話（含SIM卡1張）等物。
二、案經新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力方面：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人，於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，且辯護人於本院準備程序明確表示對於證據之證據能力沒有意見，同意作為證據等語（見本院108年度訴字第1189號卷，下稱本院訴字卷，第55頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告張一中於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署108年度偵字第17219號卷，下稱偵字卷，第22頁至30頁、89頁至91頁；本院訴字卷第54頁、98頁至99頁）；被告並於偵查時明確供稱：「李Ｏ」說伊去送完之後，拿到的金額給他8千元就好，其他都是算伊的報酬等語（見偵字卷第89頁至91頁），則與本件原約定毒品價金相較，可見「李Ｏ」擬給被告2,50
0元之報酬，足徵被告及「李Ｏ」欲以事實欄一所示價格販售毒品確有價差空間，有相當利潤賺取，否則「李Ｏ」即大可自行尋找買家，無需他人參與其中，徒然支付額外報酬而減少利潤，再衡以本件係推由「李Ｏ」在通訊軟體聊天群組內，伺機尋找不特定人聯絡販賣毒品，與可能購買之人並非至親好友，無特殊私人情誼，在此情況下，被告倘無從中賺取差價、投機貪圖小利或抽取部分毒品供己施用，其豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理，堪認被告前揭販賣第二級毒品未遂部分，確有營利之意圖。此外，並有證人即新莊分局福營派出所員警楊ＯＯ、何ＯＯ在偵查時證述明確（見偵字卷第107頁至108頁），復有108年6月1日警方職務報告、新莊分局福營派出所（網路巡查）通訊軟體LINE對話譯文一覽表、「李Ｏ」在LINEBAND群組散布上揭販售毒品訊息之擷圖、LINE通訊軟體帳號資訊、傳送訊息內容翻拍照片等件（見偵字卷第51頁至59頁）在卷可查；而被告於上開時、地遭警查獲時，扣得如附表編號1所示之毒品，及供本件販賣毒品所用，如附表編號2所示之行動電話1支（含SIM卡1張）等物，有新北市政府警察局新店分局（文件原標題，應係「新莊分局」之誤載）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片等件（見偵字卷第33頁至39頁、59頁至63頁）附卷可考，並有上開物品扣案足資佐證。而該等查扣之毒品送鑑驗後，確實檢出如附表編號1備註欄所示之第二級毒品反應，重量亦如附表編號1備註欄所示等情，有臺北榮民總醫院000年0月00日ＯＯＯＯ字第00000000號毒品成分鑑定書1份存卷可參（見偵字卷第121頁）。基上，上揭補強證據已足證被告前開任意性自白皆與事實相符。綜上所述，被告販賣第二級毒品未遂之犯行，事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管之第二級毒品，依法不得販賣或持有。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，至於3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，最高法院101年度第10次刑事庭會議決議可資參照。
又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告與「李Ｏ」基於販賣第二級毒品以營利之意思，先由「李Ｏ」持有如附表編號1所示之毒品，並以LINE通訊軟體聯絡販賣毒品訊息，自屬販賣毒品罪之著手，原已具販賣第二級毒品之犯意，經員警與「李Ｏ」聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，「李Ｏ」遂將擬販售予警方之毒品交給被告，由被告攜帶毒品抵達約定之交易地點，而經員警現場逮捕，並扣得如附表編號
1所示之毒品，已如前述，因佯為買家之員警本無購買該等毒品之真意，且被告實際上係處在警察監視之下，實無可能完成本次交易，揆諸前揭說明，被告本案所為僅應成立販賣毒品未遂罪，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於販賣第二級毒品前，持有第二級毒品部分之犯行，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「李Ｏ」間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告前因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以104年度交
易字第186號判決判處有期徒刑5月，經上訴後由臺灣高等法院以106年度交上易字第197號判決駁回上訴而確定，於
107年1月10日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟審酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告所犯前案與本案犯罪型態不同，且所侵害之法益、對社會之危害程度，亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，故本案以不加重其刑為宜，爰不予加重其刑。
⒉被告雖意圖營利，已著手於販賣第二級毒品之行為，然尚未
實際賣出，且因員警事實上並無購買毒品之真意，不能完成販賣之行為，故其此部分所為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒊再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告於偵查及審判中均曾自白有上開犯行，已如前所認，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，併依法遞減之。
⒋至於被告選任辯護人之辯護意旨，雖請求以刑法第59條酌減
其刑等語。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而本件被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，仍意圖營利販賣第二級毒品，危害社會治安甚大，戕害國人健康甚鉅，並可能因此造成施用毒品者為購毒所需資金另犯他罪，徒生社會治安之困擾；況被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最低刑度為有期徒刑1年9月，較之被告販賣毒品對社會風氣及治安之危害程度，其罰則甚輕，以被告所為，均無情輕法重之情形；再販賣毒品為「萬國公罪」，毒品對於人類身心有鉅大之戕害，顯見被告惡性非輕，實查無被告有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情之情節，是被告之辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，即非有據。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途
獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於偵查及本院審理中始終坦承犯行，又其販入之毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，及兼衡本案販賣毒品之數量、被告之素行、大學畢業之智識程度、行為時待業中而家庭經濟勉持之生活狀況（詳被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表及新莊分局調查筆錄受詢問人欄之記載）、犯罪之動機、目的、手段、共同被告間分工情形等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：㈠扣案如附表編號1所示之物經送驗結果，檢出含有甲基安非
他命成分，重量亦如附表編號1備註欄所示，有前開臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1份附卷可考，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認前開盛裝第二級毒品之包裝袋，其內均含有極微量之第二級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，而分別依上開規定宣告沒收銷燬；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。
㈡扣案如附表編號2所示行動電話1支（含SIM卡1張）等物
，係供本件「李Ｏ」持以與員警聯繫毒品交易之用，屬犯本件販賣第二級毒品未遂罪所用之物，業經被告於本院審理時供述明確（見本院訴字卷第96頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官魏子凱提起公訴，檢察官林殷正到庭執行職務。
中華民國109年6月4日
刑事第五庭審判長法官許必奇
法官許品逸法官宋泓璟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳金鳳中華民國109年6月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬───┬─────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────┼───┼─────────────┤│1│白色或透明晶體│4包│檢出甲基安非他命成分（驗前│││││淨重2.5219公克，取樣0.0040│││││公克鑑定用罄，驗後淨重2.51│││││79公克）│├──┼───────┼───┼─────────────┤│2│IPHONE行動電話│1支││││（含門號不詳之│││││SIM卡1張）│││└──┴───────┴───┴─────────────┘