裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第111號刑事判決
裁判日期：民國101年07月25日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第111號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告0000-0000B-2（真實姓名、年籍、住所資料詳卷）選任辯護人法律扶助 楊嘉馹 律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院100年度侵訴字第82號，中華民國100年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第3076號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
0000-0000B-2對未滿十四歲之女子以違反其意願之方法而為性交，處有期徒刑柒年肆月；又成年人故意對於少女以違反其意願之方法而為性交，處有期徒刑叁年肆月。應執行有期徒刑捌年。
事實
一、代號為0000-0000B-2之男子（下稱Ｂ男，民國00年00月0出生，真實姓名、年籍資料詳卷），係Ａ女（00年0月0出生，真實姓名、年籍資料均詳卷，警編代號為0000-0000Ａ）之表哥，Ｂ男與Ａ女間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。Ｂ男竟利用與Ａ女同住之機會，為下列強制性交行為：
㈠Ｂ男自95年9月1日起，至99年4月間Ａ女滿十四歲前一日止
（即Ａ女就讀國小五、六年級至國中一、二年級期間），基於對未滿十四歲女子強制性交之犯意，以每星期一次之頻率，接續在位於臺北縣林口鄉（現改制為新北市林口區）之Ｂ男與Ａ女共同住處（地址詳卷），欲與Ａ女為性交行為，但Ａ女除推開或踢Ｂ男外，亦對Ｂ男表示「不要」，Ｂ男仍不顧Ａ女表達拒絕之意，違反Ａ女之意願，將其陰莖插入Ａ女之陰道，對Ａ女強制性交得逞多次。
㈡Ｂ男係成年人，自99年4月間Ａ女滿十四歲之日起，至99年8
月間某日止，另基於強制性交之犯意，以每星期一次之頻率，接續在上開位於臺北縣林口鄉之Ｂ男與Ａ女共同住處，欲與十四歲以上未滿十八歲之Ａ女為性交行為，但Ａ女除推開或踢Ｂ男外，亦對Ｂ男表示「不要」，Ｂ男仍不顧Ａ女表達拒絕之意，違反Ａ女之意願，將其陰莖插入Ａ女之陰道，對Ａ女強制性交得逞多次。
二、案經Ａ女訴由新北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：公訴意旨另以：被告Ｂ男明知Ａ女就讀幼稚園、國小，基於與未滿十四歲之女子為性交之概括犯意，自90年11月被告滿十四歲之日起至94年11月被告滿十八歲之日止，連續在基隆市○○路、深澳坑之住處內，以手指插入Ａ女陰道之方式，每週與Ａ女性交1次得逞，因認被告涉犯刑法第227條第1項之與未滿十四歲女子性交罪嫌（即起訴書犯罪事實欄一之㈠部分）。惟按少年事件處理法第67條第1項規定：「檢察官依偵查之結果，對於少年犯最重本刑五年以下有期徒刑之罪，參酌刑法第五十七條有關規定，認以不起訴處分而受保護處分為適當者，得為不起訴處分，移送少年法院依少年保護事件審理；認應起訴者，應向少年法院提起公訴。依第六十八條規定由少年法院管轄之案件，應向少年法院起訴。」，及少年事件處理法施行細則第8條第1項、第2項分別規定：
「檢察官受理一般刑事案件，發現被告於犯罪時未滿十八歲者，應移送該管少年法院。但被告已滿二十歲者，不在此限。」、「前項但書情形，檢察官應適用本法第四章之規定進行偵查，認應起訴者，應向少年法院提起公訴。」。茲查，就上開公訴意旨所指被告與未滿十四歲之女子性交行為部分，被告為該等行為時係十二歲以上未滿十八歲之人，即屬少年事件處理法第2條所規定之少年，其前開犯罪部分應屬少年刑事案件之範疇，揆諸前開規定，應由少年法庭審理。惟因檢察官偵查後係向臺灣板橋地方法院提起公訴，就該部分並未註明向該院之少年法庭起訴，致分案錯誤而由該院普通庭審理，故原審就該起訴書犯罪事實欄一之㈠部分已另行簽移該院少年法庭分案審理，未經原審判決，自非本院審理範圍，合先敘明。
乙、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引證人Ａ女於警詢、偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告、辯護人及檢察官於本院準備程序對該等陳述之證據能力並不爭執（見本院卷第38頁正面），且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
丙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告Ｂ男固不諱其為Ａ女之表哥，且於前揭時間在其與Ａ女之上開共同住處，將其陰莖插入Ａ女之陰道，對Ａ女為性交行為多次等情，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：伊與Ａ女發生性交行為，並未違反Ａ女之意願云云。惟查：
㈠上揭被告於前開時、地對Ａ女強制性交之事實，迭據證人Ａ
女於警詢及本院審理時證述綦詳（見100年度偵字第3076號卷第6頁至第11頁、本院卷第54頁正面至第57頁反面），並有現場照片22張在卷可憑（見100年度偵字第3076號卷第14頁至第24頁）。而被告已坦認於上開時間在其上揭位於臺北縣林口鄉之住處，將其陰莖插入Ａ女之陰道，對Ａ女為性交行為多次等情（見100年度偵字第3076號卷第5頁正面、第39頁至第41頁，及本院卷第31頁反面、第37頁反面），雖於警詢及偵查時，經以被告究否有使用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方式為性侵害乙節質之證人Ａ女，證人Ａ女固均證稱：「沒有」等語（見100年度偵字第3076號卷第10頁正面、第57頁至第58頁），尚不能認被告有以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術之方法對Ａ女為性交行為，然證人Ａ女另於警詢時證稱：「（問：請問小表哥（代號0000-0000B-2）對妳性侵害時，妳是否有反抗或喊叫嗎？）我每次踢他的時候，他都會抓我的手。」等語（見100年度偵字第3076號卷第9頁反面），復於本院審理時明確證述：「（問：你從幼稚園開始到國中
二、三年級間在林口等地方，在庭的被告都有與你發生性行為嗎？）有的。」、「（問：這些發生性行為有經過你的同意嗎？）沒有。」、「（問：在庭的被告與你發生性行為時你有抗拒嗎？）我曾經試著推開他，但是推不開，因為他都在晚上睡覺時與我發生性行為。」、「（問：被告最後一次對你性侵害是在何時？地點為何？）國三的時候，大概是十四歲。地點是在林口。我沒有同意與他發生性行為，並且有抗拒。」、「（問：你除了有推開被告以外，有無其他動作或言語反抗被告？）我有踢過他，並且說我不要。」等語（見本院卷第54頁反面、第57頁反面），參諸被告亦於原審及本院審理時供承其欲與Ａ女為性交行為前，Ａ女曾踢其腳部，並曾表示「不要」等情（見原審卷第34頁反面，及本院卷第31頁反面），足徵被告欲與Ａ女為性交行為，但Ａ女除推開或踢被告外，亦對被告表示「不要」，已向被告表達拒絕之意，被告仍違反Ａ女之意願，將其陰莖插入Ａ女之陰道，對Ａ女為強制性交行為，被告所辯其與Ａ女發生性交行為，並未違反Ａ女之意願云云，顯難採信。
㈡關於被告對Ａ女為性交行為之時間及次數，公訴意旨固認被
告自95年9月1日起至99年4月Ａ女滿十四歲之日止，與Ａ女性交19次，復於99年5月間，與Ａ女性交1次云云。然被告於警詢時供稱：伊有對伊表妹（指Ａ女）性侵害，Ａ女國小5年級搬到林口的時候，伊開始以陰莖插入她的陰道內等語（見100年度偵字第3076號卷第4頁反面至第5頁正面），嗣於偵查時供稱：伊開始以陰莖插入她下體，是搬到林口時，次數很多次，伊沒有記，斷斷續續，伊於93年國中畢業，好像是95年9月1日搬到林口，Ａ女國小5、6年級時，伊才開始以陰莖插入她陰道，次數20次左右，最後1次性侵害時間是99年5至6月間，99年與Ａ女發生性行為次數很多次，99年1至6月間每月最少有1次，伊於93年國中畢業，休學1年，95年9月1日搬到林口，在Ａ女國小5、6年級時，以陰莖插入她陰道，搬到林口後，與Ａ女發生性行為的次數不一定，有時候1星期約2次，有時候2星期1次，平均下來每星期1次，最後1次發生性行為是在Ａ女離家前3個月等語（見100年度偵字第3076卷第38頁至第40頁、第74頁至第75頁），及於原審審理時供稱：第一次性器官進去時是在Ａ女國小6年級時，是Ａ女先搬到林口，伊為了念高職後來才搬過去，在林口時，一個禮拜沒有4、5次那麼多，約2、3次，最後一次與Ａ女發生性行為是在她離家前3個月等語（見原審卷第33頁正面至第34頁正面），而證人Ａ女則於警詢時證稱：被告對伊性侵害，最後一次是在伊讀國中3年級（99年）上學期開學時（約8月底）等語（見100年度偵字第3076號卷第9頁反面），復於偵查時證稱：伊國小3年級後搬到林口，搬到林口時，被告對伊性侵害，最後一次性侵害是在林口，在林口約有20次，伊國小3、4年級搬到林口，被告持續對伊性侵，1個禮拜4至5次等語（見100年偵字第3076卷第31、33至34、54、55至57頁），再於本院審理時證稱：「（問：對於妳於警詢、原審提到被告最後一次對妳性侵是在妳99年11月離家前三個月，有何意見？）沒有意見，都屬實」等語（見本院卷第57頁反面），就被告最後一次對Ａ女性交之時間，被告於偵查及原審審理時均供稱係在Ａ女離家前3個月等語，核與證人Ａ女於警詢、本院審理時所指證被告最後一次對其為強制性交之時間，係在伊於99年11月離家前3個月即99年8月間等情相符，自應認被告對Ａ女最後一次強制性交時間係於99年8月間之某日，參以被告於偵查時上開所供其與Ａ女搬至臺北縣林口鄉住處同住之時間係在95年9月1日乙節，故被告對Ａ女為前開強制性交犯行之時間，應係自95年9月1日起，至99年8月間之某日止。至於該段期間內，被告對Ａ女強制性交之次數部分，徵諸被告前開供稱：伊於95年9月搬到林口，對Ａ女性侵害次數約20次，或99年1至6月每月最少1次，或性行為次數不一定，有時候1星期約2次、有時候2星期1次，平均每星期1次，或1個禮拜約2、3次等語，並勾稽證人Ａ女證稱：搬到林口後，被告對伊性侵害約20次，或1個禮拜約4至5次等語，倘依被告前開供述其與Ａ女性交行為之次數約每星期1次之頻率計算，或依Ａ女所指證每星期4至5次之頻率計算，被告於該段期間對Ａ女強制性交行為之次數顯然不止20次，況被告曾於偵查時供稱：伊沒有記次數等語（見100年度偵字第3076號卷第39頁），被告及Ａ女曾供證被告搬至上開林口鄉住處後對Ａ女性侵次數約20次乙節，應僅係渠等個人長久之感受而為概略陳述，該次數為約略之數目且屬籠統，尚無足採，自不能認被告自95年9月1日起至99年8月間止，對Ａ女強制性交行為之次數僅20次，惟依罪疑唯輕原則，採有利被告之認定，則被告上開所供其與Ａ女同住林口鄉住處期間，對Ａ女性交之次數為每星期一次之情，較為有利於被告，亦為被告及其辯護人於本院審理時所不爭（見本院卷第37頁反面），自應認被告自95年9月1日起，至99年8月間某日止，以每星期一次之頻率，在上開位於臺北縣林口鄉之住處，對Ａ女為強制性交行為。
㈢至證人Ａ女於偵查時證述其於臺北縣林口鄉之住處，係與其
表弟、表妹睡同一房間等情（見100年度偵字第3076號卷第56頁），而證人即Ａ女之表妹李０婕、表弟李０騰雖於偵查時均證稱：渠等晚上睡覺時不知Ｂ男（指被告）有進入房間，因為當時睡得很熟等語（見100年度偵字第3076號卷第69頁至第71頁），固均未能證述其等有聽到Ａ女推開並踢被告或對被告表示「不要」等聲音，然被告既已坦認其有至Ａ女之房間對Ａ女為性交行為（見100年度偵字第3076號卷第75頁），且證人李０婕、李０騰均證述其等因熟睡而不知被告進入房間之事，則該等證人顯因熟睡而未能聽到Ａ女上開對被告表達拒絕性交之聲音，究不能以與Ａ女睡同一房間之表妹李０婕、表弟李０騰未能聽到上開聲音，即認證人Ａ女所指證被告對其為強制性交行為乙節不可採。又證人Ａ女於警詢時證述：伊不知道從什麼開始，小表哥（指被告）就會跟伊說「妳幫我口交，之後我會給你錢」，伊回答他說「不要」，但他會一直要求伊，可是伊從來就沒有答應過他，他就會無奈的走出房門等語（見100年度偵字第3076號卷第10頁正面），嗣於偵查時證稱：被告性侵完會給伊錢，或是給伊錢，要伊幫他口交，被告給伊金額不一定，50元至100元等語（見100年度偵字第3076號卷第34頁），再於本院審理時證述：「（問：被告對妳性侵之前或之後，有無給妳任何金錢或禮物？）我幫他口交之後，他會給我錢，其他的部分，他不會給我錢」等語（見本院卷第56頁正面），則證人Ａ女對被告於性侵害後是否有給予金錢之細節，前後所證略有差異，然被告對Ａ女為性交行為後究否有給予Ａ女金錢乙節，並非攸關強制性交罪之成立，且證人Ａ女迭於警詢、本院審理時就其遭被告強制性交等重要事實，均堅指如一，其就被告究否有給予金錢等細節之證述，前後略有不同，究不影響證人Ａ女所證其遭被告強制性交等重要情節之真實性，且證人Ａ女於警詢及本院審理時均未滿十八歲，於本院審理時並接受檢察官、辯護人之交互詰問，均能就其遭被告侵害之情節指述歷歷，且前後一致，衡情若非Ａ女曾親身經歷，確實遭被告強制性交，以其僅係生活、心智狀況均單純之少女而言，焉有能力憑空編撰捏造該等情節，況Ａ女係被告之表妹，自幼即與被告同住，彼此間之關係自甚為密切，證人Ａ女應無惡意杜撰不實情節，構陷被告涉犯重罪之理，凡此足徵證人Ａ女上開所證其除推開或踢被告外，亦對被告表示「不要」，被告仍違反Ａ女之意願，對Ａ女為強制性交等情，核與事實相符，堪予採信。
㈣綜上，被告上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。
是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、本案論罪科刑：㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體
或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。被告Ｂ男與Ａ女間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定家庭成員關係，被告對Ａ女為上開強制性交行為，已屬家庭成員間實施身體不法侵害之行為，核屬家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪。查Ａ女係00年0月生，有其年籍資料在卷可憑（見100年度偵字第3076號卷第80頁證物袋內代號與真實姓名對照表），被告於事實欄一之㈠所示時間，係對未滿十四歲之Ａ女為強制性交，被告此部分所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿十四歲之女子強制性交罪。
㈡復按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所
生新舊法比較適用之準據法，如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，而法理之明文化、純文字修正者，均非屬法律之變更，應適用裁判時法（參照最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨）。被告為如事實欄一之㈡所示犯行後，兒童及少年福利法業於100年11月30日經總統華總一義字第10000267831號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，除第15至17、29、76、87、88、116條條文自公布六個月後施行，第25、26、90條條文自公布三年後施行外，其餘條文自公布日施行，並於000年00月0日生效，原兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限」，移列置兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，除將原規定之「不在此限」文字修正為「從其規定」外，就原規定之加重意旨並無變更，揆諸前開說明，此為純文字之修正，非屬法律變更，尚無刑法第2條第1項之適用，本件自應整體適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112第1項等規定。再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項其中成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（參照最高法院92年第1次刑事庭會議決議意旨）。查被告為如事實欄一之㈡所示行為時係成年人，被害人Ａ女係00年0月生，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所規定之十二歲以上未滿十八歲之少年，有被告及Ａ女之年籍資料可稽（見100年度偵字第3076號卷第80頁證物袋內代號與真實姓名對照表），核被告如事實欄一之㈡所示行為，係犯刑法第221條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之成年人故意對少女犯強制性交罪。
㈢被告於事實欄一之㈠、㈡所示時間，係以違反Ａ女意願之方
式而為強制性交行為，已如前述，公訴意旨認被告係涉犯刑法第227條第1項之與未滿十四歲女子性交罪嫌、同法第227條第3項之與十四歲以上未滿十六歲女子性交罪嫌，容有未洽，爰依刑事訴訟法第300條之規定，於起訴事實之同一範圍內變更起訴法條為刑法第222條第1項第2款之罪，及刑法第221條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條之罪。
㈣又被告於如事實欄一之㈡所示強制性交犯行時係成年人，被
告對於被害人Ａ女為上開強制性交行為時，Ａ女係屬兒童及少年福利與權益保障法所規定之十二歲以上未滿十八歲之少年，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。至被告所犯刑法第222條第1項第2款對未滿十四歲女子強制性交罪，因已將「對未滿十四歲之男女犯之」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈤復按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之
法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院86年台上字第3295號判例可資參照。查本件被告與被害人Ａ女係表兄妹關係，被告利用同住期間，在其等共同住處，對Ａ女為強制性交行為，依其每星期一次之頻率，強制性交行為次數頻繁，顯見被告所持續侵害之法益係屬同一，且被告對Ａ女為強制性交之數行為，時間相當密接，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，參照前開判例意旨，被告於事實欄一之㈠所示對未滿十四歲女子強制性交之數行為，暨其於事實欄一之㈡所示成年人故意對少女犯強制性交之數行為，各應合為包括之一行為予以評價，自屬接續犯，而各論以對未滿十四歲女子強制性交一罪、成年人故意對少女犯強制性交一罪。
㈥被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦公訴意旨認被告對已滿十四歲之Ａ女性交行為之時間係於99
年5月間，次數僅1次，且被告所為對未滿十四歲之Ａ女性交行為次數僅有19次。然被告所犯成年人故意對少女犯強制性交行為之時間，應係自99年4月間Ａ女滿十四歲之日起，至
99年8月間某日止，且其於事實欄一之㈠、㈡所示時間，係以每星期一次之頻率，為上開二罪犯行，已如前述，被告之部分犯行雖未經檢察官起訴，惟該部分犯行與檢察官起訴部分具有實質上一罪之接續犯關係，基於審判不可分原則，本院自得併予審究，附此敘明。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）依刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第168條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力（參照最高法院96年度台上字第3527號判決意旨）。至證人未滿十六歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款固有明文；惟檢察官或法院（法官）對不令具結之證人，仍應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，此觀刑事訴訟法第187條第2項之規定自明。本件原審並非以證人身分傳喚，而以告訴人身分傳喚Ａ女到庭為訊問（見原審卷31頁至第37頁），Ａ女雖於原審當日訊問時仍未滿十六歲，惟原審既未以證人身分傳喚Ａ女，亦未踐行刑事訴訟法第187條第2項所規定有關未滿十六歲證人之證據調查程序，僅由原審法院審判長依職權訊問Ａ女，並未由被告及其辯護人為反對詰問，且Ａ女亦未有傳喚不能或詰問不能之情形，乃原審未以證人身分傳喚Ａ女到庭作證，並踐行刑事訴訟法第187條第2項所規定調查證據程序，即逕援引Ａ女於原審審理時以告訴人身分所為之陳述，作為被告論罪之依憑，有欠允當。（二）按接續犯係屬包括一罪，而包括一罪之成立要件，須行為人所實施之數個行為，該當於同一犯罪構成要件，如該當於數個不同之犯罪構成要件，即非屬包括一罪。又所謂同一犯罪構成要件，係指犯罪事實之構成要件完全相同者而言，職是，基本構成要件與加重、減輕犯罪構成要件，甚或修正犯罪構成要件間，因犯罪事實並非全然相同，不得評價為包括一罪，即無論以接續犯之餘地。本件被告如事實欄一之㈠所犯刑法第222條第1項第2款之對未滿十四歲女子強制性交罪，及如事實欄一之㈡所犯刑法第221條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條之成年人故意對少女犯強制性交罪，兩罪之構成要件不同，揆諸前揭說明，自不能將兩罪之行為合為包括一行為予以評價為接續犯，自應予分論併罰，原審論以接續犯，並僅論以對未滿十四歲女子強制性交一罪，顯有未合。被告提起上訴，執前詞否認犯罪，雖無理由，然檢察官上訴意旨指摘原審誤將被告所犯上開二罪之行為論以接續犯，為有理由，且原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告為被害人Ａ女之表哥，為逞一己之性慾，罔顧人倫，長期對Ａ女恣意強制性交，戕害被害人Ａ女身心之正常成長，行為可訾，應予非難，惟念及被告並無其他前科紀錄，尚無不良素行，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第22頁），且被害人Ａ女於原審審理時雖 陳明 願給予被告自新之機會，並提出撤回告訴狀（見原審卷第35頁反面、第38頁），嗣於本院審理時則陳明因本案遭受家人之壓力，惟仍當庭表明願原諒被告，並希冀法院從輕量刑之意（見本院卷第59頁反面至第60頁正面），兼衡被告品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就被告所犯對未滿十四歲之女子為性交罪部分，量處有期徒刑七年四月；就其所犯成年人故意對少女犯強制性交罪部分，量處有期徒刑三年四月，並定其應執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第222條第1項第2款、第221條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國101年7月25日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官王世華法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林敬傑中華民國101年7月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條：
（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴中華民國刑法第222條：
（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。