裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第3826號刑事判決
裁判日期：民國95年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第3826號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第四五二三號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨係以：被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，自民國九十五年七月間某日起，至九十五年九月七日晚上七時許止，在其位於南投縣○○鄉○○路○○○號之住處等處，施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十五年九月七日晚上八時四十分許，為警至其位於臺中市○區○○路四段二六七號九樓之十一之租屋處執行搜索時查獲，並扣得第一級毒品海洛因二包（含袋重二公克）等情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。
二、按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院審判之，且繫屬在後之法院應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第八條前段、第三百零三條第七款、第三百零七條分別定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院六十年臺非字第七十七號判例參照）。
三、法律適用問題：⑴查刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年一月七日修正
公布刪除，並自九十五年七月一日施行，則被告行為時新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而被告在特定期間內多次施用海洛因犯行，符合舊法對於連續犯規定強調「概括犯意」及「罪名同一」之主、客觀要件，自得依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以裁判上一罪。但依新法既已將上開連續犯之規定廢除，對於類如吸毒等犯罪型態，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，則容待學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題（刑法第五十六條修正理由第四點參照）。
⑵而依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行
為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇。足見「接續犯」之成立係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。惟被告多次施用海洛因犯行跨越期間長達一個月餘之久，且其平均每隔二日左右施用一次，各次犯行間亦明顯可分而具有獨立性，核與前揭判例意旨所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，已難認合於「接續犯」之前提要件。
⑶至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較
有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。施用毒品犯罪通常極易成癮，一旦身染毒癮，即有於短時內密集施用之傾向，是就業已成癮之施用毒品者而言，如將個別施用行為在刑法上逐一評價並分別論處罪刑，恐係無視於該種犯罪類型反覆實施之特性，而有使行為人承受過度且顯不相當刑罰之疑慮。此乃立法者於制定毒品危害防制條例第十條第一、二項施用第一、二級毒品罪時所已知，參諸同條例就施用毒品者另有施予觀察、勒戒或強制戒治等戒除毒癮之保安處分，其理自明，將此反覆多次施用毒品犯行列入「集合犯」範疇而論以包括一罪，尚稱合理。
⑷再依學界近來針對刑法連續犯規定廢除後所提出之論述觀察
，有認為「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照國立臺灣大學法律學院副教授 林鈺雄 所著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌第八十四期第一四八頁，二００六年七月號）。有認為依「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照東海大學法律系教授 張麗卿 所著「刑法修正與案件同一性－兼論最高法院九十年度臺非字第一六八號判決」一文，刊載於月旦法學雜誌第一三四期第二二二頁，二００六年七月號）。有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照國立中正大學犯罪防治系教授 高金桂 所著「接續犯與連續犯之再探討」一文，刊載於「刑事法之基礎與界限－ 洪福增 教授紀念專輯」第五二０、五二一頁，二００三年四月一版）。綜上，多數學說見解依據施用毒品具有成癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃德國學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，僅應為包括一罪之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之情形。
⑸而本次修法關於連續犯規定刪除之原因，固然係源於實務上
對於連續犯「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」亦經常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，而使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，故而將之刪除，應屬法務部所稱本次修法「寬嚴並進」之刑事政策中，較不利於行為人之從「嚴」措施。然施用毒品犯罪本質上具有成癮性、反覆性，所侵害者亦屬單一之社會公共法益，此與修法前針對多數侵害個人人身、財產法益之犯行而論以裁判上一罪相比，如將反覆施用毒品行為僅予以一次之刑法評價，較不致造成濫用連續犯規定之疑慮。況前揭修正理由更明示在廢除連續犯規定後，針對吸毒等犯罪類型，應發展「接續犯」及「包括一罪」之概念，以限縮數罪併罰之範圍，益見立法者亦深知施用毒品犯罪有其本質上之特殊性，倘行為人已因施用毒品成癮而反覆為同一之吸毒犯行，仍應視其具體情形論以「構成要件之行為單數」，而為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價，自不能徒執廢除連續犯規定係採從嚴之刑事政策，而謂修法後反覆多次施用毒品行為均應予以數罪併罰。
⑹準此以言，被告甲○○自九十五年七月間某日起至同年九月
七日止反覆多次施用第一級毒品海洛因，且施用次數頻繁，犯罪行為甚屬密集，顯見被告確已施用第一級毒品成癮，揆諸前揭說明，被告所為施用第一級毒品行為應論以「構成要件之行為單數」中之「集合犯」型態，為「包括一罪」，僅受一次之刑法評價。
四、經查：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年八月五日十七時五十分許回溯九十六小時內之某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因一次之犯行，業經臺灣南投地方法院檢察署檢察官於九十五年十一月十日提起公訴，於同年十一月三十日繫屬於臺灣南投地方法院（九十五年度訴字第九四九號，現尚未確定），有卷附臺灣南投地方法院檢察署檢察官九十五年度毒偵字第一七一四號起訴書及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等件可稽。本件公訴人以被告自九十五年七月間某日起至九十五年九月七日下午七時止，在其南投國姓鄉住處等處，施用第一級毒品海洛因多次之事實，提起公訴，於九十五年十二月十三日始繫屬本院，亦有本院收發章蓋於起訴函卷面可考。惟本案起訴之事實，與前案犯罪時間部分重複，且如上所述，被告施用第一級毒品成癮，兩案顯有集合犯之實質上一罪關係，為同一案件。是本案公訴人前開起訴之犯罪事實，應為臺灣南投地方法院檢察署檢察官九十五年度毒偵字第一七一四號先行起訴繫屬案件之效力所及，本案係於九十五年十二月十三日始繫屬於本院，與前開案件相較，應為繫屬在後之案件，依前揭說明，自應為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第七款、第三百零七條，判決如主文。
中華民國95年12月29日
刑事第七庭審判長法官許金樹
法官郭德進法官張清洲上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達之日起十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官沈筱玲中華民國95年12月29日