裁判字號：臺北高等行政法院100年訴字第1889號裁定
裁判日期：民國101年02月17日
裁判案由：有關人事行政事務
臺北高等行政法院裁定
100年度訴字第1889號原告 邱德修 被告華南商業銀行股份有限公司代表人 林明成 （董事長）上列當事人間有關人事行政事務事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文本件移送臺灣臺北地方法院。
理由
一、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」行政訴訟法第2條、第12條之2第2項前段分別定有明文。是行政訴訟之訴訟標的以公法上爭議為限；至私法上之爭議，則由民事法院審判，非屬行政法院之審判權限。另參照司法院釋字第
305號解釋意旨，公營事業依公司法規定設立者，為私法人，除係依公司法第27條經國家或其他公法人指派在公司代表其執行職務者，或依其他法律逕由主管機關任用、定有官等，在公司服務之人員，與其指派或任用機關間仍為公法關係外，該公營事業與其人員間係屬私法上之契約關係，其間發生之爭議，核屬私權爭執，並非行政法院權限之事件。
二、原告起訴主張：㈠被告於民國87年1月22日民營化之前，為公營事業機關。原
告自66年2月25日起於被告銀行服務，且於73年1月17日已取得考試院（72）金保雇升字第112號升等考試及格證書，自斯時起即具公務人員身分，應適用公務人員併計義務役年資。故原告於86年6月30日，即符合公務人員退休法第4條第1項第2款所定服公職滿25年之退休資格，迄至被告民營化為止，服公職年資已達25年6月又24日，被告本應於86年
5月間預告原告得自行退休。惟被告拒為上開行政處分，致原告無法享有公務人員優惠存款18%之權利，違法侵害原告之退休權益，為此依據行政訴訟法第5條規定，提起課予義務之訴。
㈡被告曾以83年12月7日（83）人二字第9342號函（下稱被告
83年12月7日函），認原告於辦理生城、煥宇、迅隆企業公司等貸款案，未依規按月計收利息核有疏失，而為對原告申誡一次之處分，惟向被告貸款之客戶均開設放款專戶，每月應償還之放款本息係以電腦按月自動扣款，原告並無該函所指疏未向客戶計收利息之情事，該函純係被告為使原告喪失自公營銀行退休所得享有公務人員優惠存款之權益，而捉人頂罪，對原告之指控乃子虛烏有，自屬違法，應予撤銷。又原告係依公司法第27條規定，依其他法律逕由主管機關任用、定有官等、在被告公司服務之人員，參諸本院90年度訴字第7011號判決、已於87年1月1日廢止之雇員管理規則、最高法院90年度臺上字第5457號刑事判決及臺灣高等法院92年度勞上字第57號民事判決意旨，原告在被告民營化前，與被告間係屬公法關係，且原告就被告83年12月7日函，已先後循申訴、再申訴及復審程序救濟，故無須再經訴願；另原告於本件訴訟已提出前述考試院升等考試及格證書作為新事證，故本件訴訟與原告先前訴請確認被告83年12月7日函無效之本院93年度訴字第2756號事件，並非同一事件，是原告依行政訴訟法第4條規定，對被告83年12月7日函提起撤銷訴訟，自屬有據。而被告83年12月7日函既屬違法而應予撤銷，原告爰另依行政訴訟法第8條第2項規定，併為請求被告應給付原告相當於民事訴訟法第77條之12所定訴訟標的價額之新臺幣（下同）165萬元。
三、經查：㈠被告於87年1月22日民營化之前，係屬臺灣省營事業機構，
固為其所自承，惟依銀行法第52條第1項規定：「銀行為法人，其組織除法律另有規定或本法修正施行前經專案核准者外，以股份有限公司為限。」同法第54條第1項前段規定：
「銀行經許可設立者，應依公司法規定設立公司。」及被告於民營化前之舊公司章程第2條規定：「本銀行依照銀行法、公司法股份有限公司之規定組織之，定名華南商業銀行股份有限公司。」（見本院卷第77頁反面）可知被告係依公司法規定設立，為一私法人，並非行政機關。
㈡次查，原告並非依法任用或派用之公務人員，亦非經國家或
其他公法人依公司法第27條規定，指派至被告公司代表執行職務之人，理由如下：
⒈原告在被告銀行任職期間為一般雇員，並非依照公務人員任
用法至被告公司任職，亦未經 銓敘部 銓敘等情，業據被告陳明，且為原告所不爭執，有臺灣臺北地方法院91年度勞訴字第57號民事判決在卷足憑。至原告提出之考試院73年1月17日升等考試及格證書（見本院卷第23頁），固可證明其係應72年行政院所屬金融保險事業機構雇員升等考試金融人員考試經主試委員會評定中等及格，惟銓敘部於82年1月15日曾就「現任銀行辦事員應72年行政院所屬金融保險事業機構雇員升等考試及格，是否具有委任主計佐理人員之任用資格」之問題，作成（82）台華審二字第0799452號函釋：「查『行政院所屬金融保險事業機構雇員升等考試』及格，前經本部函准考選部（69）選一字第0051號函釋『參照公務人員雇員升委任職升等考試辦理』在案；次查本部（78）台華甄三字第240014號函規定，新人事制度施行前取得『雇員升委任考試及格』者，於新人事制度施行後任公務員，取得委任第二職等任用資格；另依本部（69）台楷甄一字第05612號函釋，原任銀行助理員、辦事員、領組等職之服務年資，於轉任委任職主計人員時，得予按年提敘級俸。以某甲所具資歷，依上開規定具有委任職主計佐理人員任用資格，如有與委任職相當之服務年資，得以委任第二職等本俸一級起敘，並按年核敘加級，最高敘至委任第二職等本俸五級270俸點。
惟任用與否，係屬機關首長權責。」（下稱銓敘部82年函釋）認原任職銀行辦事員者，如應72年行政院所屬金融保險事業機構雇員升等考試及格，須經機關首長決定任用，始得轉任公務員。 況銓敘部 嗣於87年9月11日，復作成（87）台法二字第1627391號函釋，認為各類升等升資考試規則之適用對象，因均為現職人員，性質為封閉性之現職人員內升制考試，與公務人員考試法第2條第1項規定：「公務人員之考試，以公開競爭方式行之，…」及同法施行細則第3條第1項規定：「本法第2條第1項所稱『公開競爭』，指舉辦考試，凡中華民國國民，年滿18歲，…，皆得報名分別應各該考試…」之公務人員考試不符，亦與公務人員任用法施行細則第13條規定：「本法第15條所稱『升官等考試及格人員』，指依公務人員升官等考試法及公務人員升等考試法所舉行之考試及格者而言。」之升官等考試有別，故應是類考試及格人員既非公務人員任用法第9條第1項第1款所稱之「依法考試及格人員」，亦非同法第15條所稱之「升官等考試及格人員」，自無法以各該升等升資考試及格資格，逕行擔任或調任一般行政機關相當官等職務，並以該函釋，將該部先前歷次關於應「行政院所屬金融保險事業機構雇員升等考試」及格人員，得以其所具前開考試及格資格逕行取得一般行政機關相當官等職務任用資格之函釋，自即日起停止適用（下稱銓敘部87年函釋）。故原告在被告銀行任職期間，雖應72年行政院所屬金融保險事業機構雇員升等考試及格，惟迄至銓敘部作成前揭87年函釋時止，既未經任何行政機關首長任用，而轉任行政機關相當官等職務，自不具備公務員之身分，其執上述升等考試及格證書，主張其為公務員，尚無足採。
⒉再按公司法第27條，係規定政府或法人為公司股東時，得當
選為董事或監察人，惟須指定自然人代表行使職務，另亦得由其代表人當選為董事或監察人。承前所述，原告係在被告銀行擔任一般雇員，並非前揭條文所稱經國家或其他公法人指派至被告公司代表執行董監職務之人。至於原告引用之本院90年度訴字第7011號判決理由第6項，係在說明交通部所屬郵電事業中具資位人員，其任免及退休等事項，依勞動基準法第84條前段規定，應優先適用公務人員相關法令；另臺灣高等法院92年度勞上字第57號民事判決所涉個案之上訴人，則係因參加經濟部依據「經濟部所屬事業機構人員考試暫行辦法」辦理之70年經濟部所屬事業機構人員考試及格，而取得公務人員任用資格，原告既非交通部所屬郵電事業人員，復未應經濟部所屬事業機構人員考試及格，其援引該2判決內容，主張其既於被告銀行民營化前即擔任一般行員，故已取得公務員資格，得適用公務人員退休法令，自無可取。再者，依據已於87年1月1日廢止之雇員管理規則第3條及第5條第1項規定，該規則所稱雇員，為中央及地方機關組織法規規定之雇員，且應由各機關自行雇用，原告在被告銀行任職期間，既非行政機關依該雇員管理規則雇用之雇員，其自被告銀行退休時，自無從依雇員管理規則第8條規定，準用公務人員退休法相關規定。此外，最高法院90年度臺上字第5457號刑事判決，係依據刑法上公務員之概念，認定該案被告係貪污治罪條例第2條所稱依據法令從事公務之人員，與本件原告有無公務人員資格之認定無涉，原告另執該刑事判決內容，主張其為公務人員，亦非有理。
㈢綜上所述，原告之任用性質，既非屬國家或其他公法人依公
司法第27條規定，指派在被告公司代表其執行職務者，亦非依其他法律逕由主管機關任用、定有官等，自非依法任用或派用之公務人員，至被告則係依公司法設立之公司，而為私法人，揆諸前揭司法院釋字第305號解釋意旨，原告與被告間係屬私法上之僱傭關係，故原告是否符合自被告公司退休之資格，及被告以83年12月7日函對原告申誡是否合法；若否，原告得否據此請求被告給付165萬元等爭議，應依兩造間之僱傭契約約定及勞動基準法之相關規定而為判斷，非屬公法上之爭議，本院並無受理之權限。爰依首揭規定，將本件訴訟移送被告所在地之臺灣臺北地方法院審理。
四、依行政訴訟法第12條之2第2項，裁定如主文。中華民國101年2月17日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官徐瑞晃
法官陳姿岑法官鍾啟煒上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國101年2月17日
書記官蕭純純