臺灣高等法院 臺南分院 92 年度上訴字第 531 號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺南分院 92 年上訴字第 531 號刑事判決

裁判日期：民國 92 年 07 月 30 日

裁判案由：證券交易法等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十二年度上訴字第五三一號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 辛 ○ ○選任辯護人 方 文 賢上 訴 人即 被 告 庚 ○ ○選任辯護人 黃 錫 耀上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○選任辯護人 郁 旭 華 律師右上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一三七０號中華民國九十二年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第六九一八、八十九年度偵緝字第六九七、六八０號；移號：臺灣雄地方法院檢察署九十二年度偵字第七八二一號〔含臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一三六九五號，臺灣雄地方法院檢察署九十年度偵緝字第五九五號、九十年度偵緝字第五九六號、八十九年度偵字第二一五四號〕），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、庚○○、丙○○及辛○○三人，均明知發起人於公司成立前，對不特定人公開招募及發行有價證券（新股權利證書依證券交易法第六條第二條規定亦視為有價證券），依照證券交易法第二十二條第一項及財政部證券及期貨管理委員會修正發布之發行人募集與發行有價證券處理準則第十二條規定，非經主管機關核准，不得為之，竟由庚○○、丙○○二人以聚豪興業股份有限公司（以下稱聚豪公司）籌備處代表人身分，與籌備中之天勝科技股份有限公司（以下稱天勝公司）發起人辛○○於民國（下同）八十八年十二月二日簽訂募股協議書，共同謀議於天勝公司成立前，由庚○○、丙○○未經主管機關許可，對不特定人公開召募股份，為仍在發起設立階段之天勝公司募集新台幣（下同）三千五百萬元之資金，以成立天勝公司。渠三人為能順利達成募集之目的，並由庚○○徵得辛○○同意其出任該公司之發起人，並徵得該公司另一發起人游承曉（按不知未經主管機關許可）之同意，由庚○○於八十八年十二月下旬間至八十九年一月間在台南縣永康市○○路六八九之六十一號國顧機關欣龍興業股份有限公司（以下稱欣龍興業公司），印製以渠三人為股東發起人名義之天勝公司入股憑證（其上記載認股股東姓名、認購股數、每股金額、面值，係屬新股認購權利證書）多張，並刊登廣告招攬業務主管之名義，招攬不知情之曹登贊、乙○○、吳介民等人，公開對外向戊○○等不特定人販售招募並發行交付上開天勝公司之入股憑證。
二、詎庚○○、丙○○二人為能順利以每張（每千股面值一萬元）三萬元之價格募集資金，明知上開有價證券之募集、發行，不得有虛偽之行為，竟於上開有價證券之募集、發行期間，另共同意圖為自己不法之所有，推由庚○○製作天勝公司二千年股東大會無償配股五百股以上、預計上市策略二千年在香港上市、ＥＰＳ（本益比）８．３２、二○○二年在中國大陸上市ＥＰＳ８．２６、輔導券商有大華證券及富邦證券、認證銀行有聯邦銀行等內容虛偽不實之文宣資科，利用不知情之吳介民等員對外散發，致曹登贊、乙○○及其他不特定之投資人等分別誤信，而以每張三萬元之價格，如數交付價款，購入上開入股憑證。嗣庚○○將其募集之資金中之九十一萬零三百九十五元匯給辛○○。後經法務部調查局台南市調查站循線查獲，扣得庚○○所有之供前開〔事實一〕募集及發行有價證券所用之附表所示物品等。
三、案經法務部調查局台南縣調查站移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由臺灣雄地方法院檢察署送請併辦。
理 由
壹、被告庚○○、丙○○、辛○○被訴違反證券交易法募集、發行有價證券部分：
一、訊據上訴人即被告庚○○及丙○○對於右開〔事實欄一〕所示犯罪事實，除均辯稱：伊等並未對外公開販售天勝公司之入股憑證，僅對員工及其家屬販售，伊等並未違反證券交易法云云外，被告庚○○並辯稱：被告丙○○係受僱於伊，伊指示其作何事，伊即作何事，其係無辜云云，被告丙○○並辯稱：印製天勝公司之入股憑條，係被告辛○○、庚○○二人所為，伊並未參與云云；伊係受僱於庚○○，庚○○指示伊作何事，伊即作何事，伊係無辜，不曉得此事違法云云外，餘均坦承不諱；訊據上訴人即被告辛○○對於右開〔事實欄一〕所示犯罪事實，坦承伊有與被告庚○○、丙○○簽訂前開募股協議書，惟矢口否認有違反證券交易法犯行，辯稱：當初簽訂的內容是要籌設成立天勝公司，任何的公司成立以後，一定會印製股票給股東，這份協議書內容並沒有授權在公司未成立以前就對外募集資金、印製入股憑證；伊不知被告庚○○二人未經主管機關許可，而違法募集資金，入股憑證係渠二人擅自印製，並未經同意及授權；伊在電話裡面有聽庚○○說過要印製入股憑證，伊說不可以，伊跟他說要再請教會計師程序上要如何處理；伊由電話中得知後，就跟游承曉講這件事，游承曉說不可以這樣作。伊也是庚○○員工拿入股憑證來伊等公司講時，才知道庚○○有印該入股憑證，庚○○沒有聽伊二人的勸止，擅自印製該入股憑證，辛○○印章也不是伊刻的，伊也沒有授權人家刻這印章，伊也沒有同意庚○○列為股東發起人云云。惟查：
㈠右開〔事實欄一〕所示犯罪事實，業據證人即欣龍興業公司前經理吳介民於原審
調查時結證綦詳（見原審九十一年四月十五日訊問筆錄）及證人即該公司前儲備主管曹登贊於台南縣調查站訊問時、原審調查時證述明確在卷（見原審同年五月十三日訊問筆錄），並有附表所示物品扣案足資佐證。且被告辛○○知情並同意庚○○、丙○○於未經主管機關許可，即為他對外印製入股憑證、募集資金，被告辛○○並有收到庚○○對外募集資金之款項及股東名冊，股東也有去找過他等情，亦據被告庚○○、丙○○於調查中一致供明在卷（見原審九十一年三月二十五日筆錄）。渠三人並由庚○○徵得辛○○同意其出任該公司之發起人，並徵得該公司另一發起人游承曉（按不知未經主管機關許可）之同意，由庚○○於八十八年十二月下旬間至八十九年一月間在台南縣永康市○○路六八九之六十一號欣龍興業公司，印製以渠三人為股東發起人名義之天勝公司入股憑證（其上記載認股股東姓名、認購股數、每股金額、面值，係屬新股認購權利證書）多張之事實，亦據被告庚○○於原審審判時供明在卷（見原審九十二年三月六日審判筆錄）並有被告庚○○所提出之被告辛○○交付之天勝公司發起股東基本資料乙份在卷足佐。抑且被告庚○○有於上開協議書簽立後約一個月，曾傳真上開入股憑證草稿至台中市○○路邁力肯公司之辦公室（按係辛○○、游承曉等人之辦公所在），此一事實，亦據證人即前天勝公司之副總經理周育德於原審審判中結證屬實。被告辛○○於審判中亦供承渠有看過該草稿。且證人曹登贊於審判中證稱：伊與員工蔣明君曾找游承曉、辛○○要求退股，游承曉稱給庚○○一張（入股憑證）賣一萬元，庚○○對外賣三萬元，如果要退，祇能退一萬元；游承曉看到該憑證後說這一張事要等公司成立後才能發，是台南自己偽造等語在卷無訛（均見原審九十二年三月十七日審判筆錄第一五五頁～一七五頁）。茍該入股憑證係被告庚○○所擅自偽造，衡情豈會傳真與被偽造名義人游承曉及被告辛○○過目，而自暴其偽造文書犯行之理，且其既與被告辛○○簽訂募股協議書，得其授權募股在先，衡情亦無偽造該入股憑證之必要，即公訴人起訴書亦認被告庚○○並無此犯行，足見被告庚○○所供上述乙節尚屬非虛，足以採信。
㈡再者被告辛○○於審理中亦不否認有收到被告庚○○募集交付之款項及股東名冊
（見同上筆錄），核與證人即前欣龍公司櫃檯小姐黃禎怡於原審調查時結證情節相符。且庚○○募集之第一筆款項，係於八十九年一月十日即匯入被告辛○○指定之帳戶內，距雙方簽約時間僅隔短短一月又八日，此一事實，亦據被告辛○○於原審調查時供承在卷（見原審九十二年二月十八日訊問筆錄），並有該存摺影本附卷足憑，又被告辛○○既委託被告庚○○二人募集股份，則其為明募股進況及責任歸屬，衡情理應會隨時向被告庚○○、丙○○二人查詢有無經主管機關許可及對外公開向不特定人招募之情事，而被告庚○○、丙○○二人既受委託募股，衡情亦會據實以告，無須對被告隱瞞而獨攬責任之理。被告辛○○既知情後仍先後多次收受所匯款項（有前開存摺影本足憑），且未即退款並終止委託及究責，甚且同意所募股東過戶或回收其股份，反遲至八十九年二月二十二日始委由律師發函終止募款協議，嗣復於同年三月二十一日登報聲明啟事，有該存證信函影本、報紙各乙份及切結書影本等在卷足憑，則辛○○此舉顯有違常情，益見其係知情並參與共犯，所為係為將來如面臨刑責追訴而預留卸責之退路。因而此部分罪證明確，被告三人此部份犯行均堪以認定，渠三人其所辯無非事後畏罪卸責或事後迴護之詞，均不足採信。至證人丁○○於偵查中證稱：當時辛○○找庚○○承受股份，不是對外募集云云，與上開查證所得事證不合，係事後迴護被告辛○○之詞，亦不足採信。
㈢證人游承曉於原審審判中證稱：伊第一次看到該憑證是庚○○的員工拿到我們公
司說他有入股天勝公司，時間是在八十九年一、二月左右。辛○○在八十八年十二月底左右告訴我說庚○○要印入股憑證要列伊為股東發起人，當時伊跟辛○○說不可以這樣做，伊也沒有同意，而且找他到台南來找庚○○說不可以這樣做，時間也是在八十八年十二月份，詳細時間我記不起來云云。亦與上開查證所得事證不合，無非在迴避其列為該入股憑證之股東發起人所引發之責任問題，亦不足採信。至證人黃禎怡於原審調查時雖結稱：天勝科技事業股份有限公司入股憑證是由庚○○自行印製的，天勝公司並不曉得庚○○有印製云云（見原審九十年九月七日訊問筆錄）。惟其嗣後已證稱：是曹登贊與蔣小姐去台中天勝公司問該公司有無發行入股憑條，他們公司說沒有，他們回來告訴這件事，所以懷疑天勝公司不曉得庚○○有印製他們公司的入股憑條，是庚○○未經他們公司同意擅自印製等語（見原審九十一年五月十三日訊問筆錄），是其前開證詞即係出於傳聞及推測之詞。又告訴人乙○○於原審調查時雖供稱：此案是庚○○、丙○○二人所為，是逼迫庚○○、丙○○二人還債，渠二人才印製入股憑證云云（見原審九十年一月八日訊問筆錄），惟嗣於原審審判時已改稱：伊是跟庚○○、丙○○二人要求退款，渠二人沒有錢還我，後來拿出該入股憑證給伊，伊推測他們二人是為了賴債，偽造該入股憑證等語在卷，（見原審九十二年三月十七日審判筆錄），是其前開供詞即亦係出推測之詞，均不足採為有利被告辛○○之認定。另證人周維娟於審判中證稱：那時伊同時認識辛○○與庚○○，當時辛○○經營衛星公司，庚○○幫他募集資金，庚○○向我調度貳佰萬給辛○○公司週轉用；辛○○、庚○○、游承曉簽發一紙二百萬元的本票給伊供擔保等語，益見被告庚○○確有幫辛○○公司募款之事實，其所言亦不足採為有利被告辛○○之認定。
貳、被告庚○○、丙○○被訴違反有價證券之募集、發行，不得有虛偽之行為之規定部分：
一、訊據被告庚○○、丙○○均矢口否認右開〔事實欄二〕所示犯罪事實，被告庚○○辯稱：伊等根據辛○○所提供天勝科技事業股份有限公司之投資說明書的資料及八十八年十二月十四日的會議紀錄等資料評估撰寫，伊不知道天勝公司有無文宣所指的事實，是辛○○跟伊說的，也有跟伊的員工說；文宣資料只是發給公司的內部主管才有，沒有發給業務員，也沒有對外發給客戶，只是供主管參考而已；該文宣只是預估，並不是故意誇大不實，而且是根據辛○○給我的資料所為的預估；被告丙○○係受僱於伊，伊指示其作何事，伊即作何事，其係無辜云云；被告丙○○辯稱：文宣相關資料都是辛○○與莫鈞淵提供給庚○○，庚○○是外行人，資料並沒有對外發放；伊不曉得所散發的文宣有起訴書所載的誇大不實情形，那是庚○○跟辛○○接洽的；伊係受僱於庚○○，庚○○指示伊作何事，伊即作何事，伊係無辜，不曉得此事違法云云。惟查：
㈠右開〔事實欄二〕所示犯罪事實，業據證人即該公司前儲備主管曹登贊於台南縣
調查站訊問時、原審調查時證述明確在卷（見原審同年五月十三日訊問筆錄），核與證人即欣龍興業公司前經理吳介民於原審調查時結證情節相符（見原審九十一年四月十五日訊問筆錄），並有該文宣影本附卷足憑。且天勝公司之配股等情形並無文宣所指的事實，亦據被告辛○○於原審調查時供明在卷（見原審九十一年四月十五日）。且訊據被告辛○○矢口否認有提供被告庚○○文宣內容資料之情事，供稱：上開會議紀錄是香港的會計師來介紹香港政府有關創業的相關辦法及看我們的公司的多媒體播放技術，該次會議紀錄與天勝公司的配股情形、在香港及大陸上市情形輔導券商及銀行都無關，並未談到這些事情；另外一份說明書是在說明天勝公司要籌組起來要多少資本額，這些資本要如何運用、如何投資經營，也與上開事項無關，伊沒有與庚○○說天勝公司有文宣所指的事情等語；公司尚在籌備中，不可能提供輔導卷商及認證銀行資料；伊是以資本額不變為前提，預估客戶的成長數，而所作的預估，因為公司還沒有成立，無法製作財務報表，只能作預估，一般來說預估表是根據市場的概況、客戶往來的意向書；預測祇是預估理想值等語在卷。再者本院審核被告庚○○所提出被告辛○○交付伊之天勝公司之投資說明書、籌組計劃書及八十八年十二月十四日的會議紀錄、未來三年預估損益表等影本資料內容，均與該文宣所載前開虛偽不實內容有間，尚無從據以推論導致該顯然誇大不實之內容。且被告辛○○係以前開憑證一張面額一萬元，委託被告庚○○募股，惟被告庚○○逕以每張三萬元出售，此一事實，亦據被告庚○○於原審調查時供明在卷（見原審九十年十月八日訊問筆錄第一八四頁）。足見被告辛○○並無要求溢價募股之情事，溢價募股係被告庚○○所擅為甚明，則衡情被告辛○○即無甘冒須負上開違反證券交易法重責之風險，提供上開不實文宣內容與被告庚○○散佈之必要，該不實文宣內容係被告庚○○為誤導投資大眾，以便高價出售前開入股憑證牟利所擅為，事理至明。即公訴人起訴書亦同認被告辛○○無共犯此犯行，而未起訴辛○○此部份犯行（按其於起訴書記載被告辛○○與被告庚○○、丙○○基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡云云，要係出於誤載）。是本院認此部分罪證明確，被告庚○○、丙○○犯此部分行亦堪以認定，渠二人所辯無非係事後畏罪卸責或事後迴護之詞，不足採信。
㈡至證人吳介民於原審調查時嗣雖證稱：當時辛○○有來向我們主管幹部上課說明
，有說到公司的經營項目，公司的獲利空間，及公司未來的展望，及準備在香港準備上市的動作，未來在大陸準備上市的動作，並且有預估上市後的本益比，而且他有帶書面來給我們做參考，而且他來上課的時候，當時我們有六位主管，我們要求辛○○必須更進一部提供公司獲利的詳細數據資料，後來他有傳真過來壹份預估損益表，我們要求庚○○叫行政助理用電腦再重新整理清楚一點，傳真過來的資料都是以邁立肯的名義製作的，邁立肯就是天勝的前身，該文宣資料就是行政助理根據辛○○提供的資料用電腦重新整理製作，行政助理是何人要問庚○○才知道云云；傳真資料是傳真給庚○○，不是傳真給伊，因為伊與辛○○沒有直接關係，是庚○○把資料給伊看，伊說用這傳真的資料外觀不整齊，要重新整理一下比較好，所以庚○○才請他的行政助理重新整理，輔導券商的事情辛○○在跟我們主管上課的時候就有說到云云（見原審九十一十一月五日訊問筆錄）。至其雖提出天勝公司之籌組計劃書之傳真影本乙紙，然該計劃書內容均與該文宣所載前開不實內容有間，尚無從據以推論導致該顯然誇大不實之內容，已如前述。況上開未來三年預估損益表係辛○○交予庚○○，此一事實，已據庚○○原審調查時供述在卷（見原審九十一年五月十三日訊問筆錄），庚○○於本院上訴審調查中亦坦承未來三年預估損益表是天勝公司所有，但不是定案的版本等情（見本院上訴審九十二年七月十四日訊問筆錄），凡此益見其所言與事實不合，無非事後迴護被告庚○○、丙○○之詞，不足採信。另證人王讚欽於原審結稱：「大約在三年前。他（指辛○○）有帶一些人到公司找庚○○、丙○○談一些公事，但我沒有在場，談什麼我不知道。找他們二人之後，又到我們公司來上課，我們也曾經邁立肯公司參觀。又到我們公司來上課，來上課的人我不記得是否為辛○○，談到天勝公司的展望獲利。詳細時間、內容因為時間太久我也記不起來」等語，縱令屬實，亦顯不足以證明被告辛○○有提供被告庚○○前開文宣內容之事實，自亦不足採為有利被告庚○○、丙○○之認定。
㈢又被告庚○○於本院上訴審聲請傳訊證人甲○○欲待證之事項為辛○○知悉系爭
入股憑證將以每張售價為三萬元及文宣係依辛○○所述而制作云云，惟經本院傳訊證人甲○○於本院調查中證稱「問（你是否知道辛○○和庚○○有簽募股協議書之事）？答：辛○○和庚○○有到一家餐廳有簽協議書，我有到場作見證人，我只知道是天勝科技對外募股的事情，他們是我廟裡的信徒。問（你是否知道辛○○他們募股一張多少錢）？答：我不知道。問（你是否知道天勝公司之文宣是何人制作的？有關於無償配股五百股以上及本益比多少之事及認證銀行輔導證券商）答：我不知道。問（對外募股多少錢及有關天勝公司文宣如上述之情，辛○○是否知悉）？答：這我不知道。問（辛○○和庚○○之間那你知道什麼事情）？答：我只知道合約書之事，我見證辛○○及庚○○向周維娟借錢二百萬元之事而已」等情（見本院九十二年六月三十日訊問筆錄），亦無法證明該文宣係依被告辛○○所述而制作，亦無法證明被告辛○○知悉入股憑證將每張售價為三萬元，因而證人甲○○之證述，亦無法為被告庚○○、丙○○有利之認定。又庚○○於本院上訴審再聲請證人丁○○欲待證有關天勝公司之籌組計劃書及未來三年預估損益表係丁○○所傳真等情，惟此部分業據被告辛○○坦承為其天勝公司所有無誤，惟仍不能認定被告辛○○亦有參與每股三萬元及以不實文宣向外募股之犯行，因而此部分被告庚○○、丙○○罪證明確，本院認無再傳訊證人丁○○之必要，併此敍明。
叄、被告庚○○、辛○○、丙○○三人科刑部分：
一、查被告庚○○、丙○○行為後，其行為時之證券交易法第一百七十一條，已於八十九年七月十九日經總統公佈修正，並自九十年一月十五日施行，將其法定刑由七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金，提高為處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金；又被告庚○○等三人行為後，其行為時之證券交易法第一百七十五條，亦已於八十九年七月十九日經總統公佈修正，並自九十年一月十五日施行，將違反同法第二十二條規定之法定最低刑十五萬元以下罰金，提高為新臺幣一百八十萬元以下罰金，並於九十一年二月六日總統公佈修正該條刑度以外其他部分內容，自同年月八日起施行，比較新舊法規定結果，自應刑法第二條第一項但書規定，適用最有利被告三人之修正前舊證券交易法論處，合先敘明。【核被告庚○○、丙○○、辛○○三人】違反證券交易法募集、發行有價證券部分，所為均係違反修正前第二十二條第一項規定（按發起人於公司成立前，對不特定人公開招募及發行有價證券依照證券交易法第二十二條第一項及財政部證券及期貨管理委員會修正發布之發行人募集與發行有價證券處理準則第十二條規定，非經主管機關核准，不得為之，且被告所印製販售之上開入股憑證，其上記載認股股東姓名、認購股數、每股金額、面值，係屬新股認購權利證書，依證券交易法第六條第二條規定亦視為有價證券），均應依修正前同法第一百七十五條論處，渠三人此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○雖無募集、發行天勝公司之有價證券之發起人身分，惟其與有此身分被告辛○○、庚○○共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項之規定，仍應以共犯論；另被告庚○○、丙○○違反有價證券之募集、發行，不得有虛偽之行為之規定部分，係違反同法第二十條第一項規定，應依同法第一百七十一條規定論處，渠二人彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告丙○○雖無募集、發行天勝公司之有價證券之發起人身分，惟其與有此身分庚○○共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項之規定，仍應以共犯論；渠三人利用不知情之曹登贊等人遂行犯罪部分，均係間接正犯。又渠三人所犯上開罪名，均有繼續犯之性質，故渠三人前後多次行為係屬實質上一罪。又被告庚○○、丙○○所犯前開證券交易法法第一百七十一條罪名，已包含詐欺取財罪質，自為刑法第三百三十九條第一項之特別規定，毋庸再論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪名（最高法院八十四年台上字一一二七號判決參照），公訴人認應另成立詐欺取財罪，尚未合。被告庚○○、丙○○所犯上述二罪間，有方法與結果之牽連關係，應依牽連犯規定，從一重依修正前證券交易法第一百七十一條規定論處罪處斷。
二、原審適用修正前證券交易法第二十二條第一項、第二十條第一項、第一百七十一條、第一百七十五條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條丶第三十一條第一項、第五十五條丶第三十八條第一項第二款之規定，並參酌被告丙○○、辛○○均無犯罪前科，被告庚○○前僅曾因違反票據法被判處罰金，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表乙紙附卷足憑，素行均尚佳，惟渠三人未經主管機關許可，即募集、發行有價證券，被告庚○○、丙○○並散發虛偽不實文宣為之，導致社會不特定投資大眾，均受誤導參與認股而受損，三人從中牟取重利，犯罪情節及所生危害，被告丙○○僅係被告庚○○之協理，參與犯罪分工程度較輕，被告庚○○、辛○○參與犯罪分工程度較重，被告辛○○犯後始終飾詞圖卸刑責，並無悔意，被告庚○○、丙○○坦承部分事實等一切情狀，爰分別對被告辛○○量處有期徒刑柒月；對被告庚○○量處有期徒刑壹年肆月；對丙○○處有期徒刑壹年，以示懲儆。及以扣案之附表所示物品，係被告庚○○所有，且係供本案募集股份（按係指前開未經主管機關許可募集、發行有價證券犯行部分）所用，業據被告庚○○供明在卷，應依法宣告沒收。至扣案之其餘物品，被告庚○○雖承認為其所有，但否認係供前開犯罪所用之物，辯稱：係私人生活用品或供經營生前契約所用等語，復乏積極證據以證明為供前開犯罪所用之物，爰均不為沒收之諭知等情。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告三人上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，為無理由，均應予駁回。
三、公訴意旨另以：被告辛○○與被告庚○○、丙○○簽訂前開協議後，另由被告庚○○、丙○○另招攬不知情之曹汀贊、乙○○等人為其販售邁立肯科技股份有限公司（以下稱邁立肯公司）未上市股票入股憑證，以對外募集資金，庚○○、丙○○為順利募集資金，並另藉由上開不知情之業務員向外詐稱邁立肯公司每股盈餘為八點三五元，獲利豐厚，因認被告三人此部份亦分涉有前開渠等所犯違反證券交易等罪嫌云云。惟訊據被告庚○○、丙○○、辛○○均矢口有此犯行，且被告等無上開販賣或詐偽犯行之事實，亦經證人吳介民、曹登贊、黃禎怡於原審調查時亦均一致結證屬實，自足採信。至告訴人乙○○於原審調查時指稱被告庚○○、丙○○有上開行為云云，顯係出於誤認所致，尚非可採。故此部份被告被訴犯罪不能證明，惟公訴人認此部份與前揭有罪部份，有牽連犯或連續犯之裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知，並此敘明。
肆、被告庚○○、丙○○被訴販賣生前契約詐欺取財部分：
一、公訴意旨另以：被告庚○○與女友丙○○二人共同意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，自八十八年六月起，在台南縣永康市○○路六八九之六十一號設立欣龍興業公司，以在中華日報刊登徵求儲備幹部名義，對外招募新進業務人員，並向乙○○、己○○、壬○○等應徵者佯稱只要完成販售三個單位之生前契約（即販賣靈骨塔位），即可成為公司之幹部，致乙○○、己○○、壬○○等人陷於錯誤，為成為公司幹部而自行購買上開生前契約，分別交付新台幣十八萬元、二萬四千元、四萬八千元，嗣庚○○、丙○○二人無法交付靈骨塔位之所有權狀，乙○○、己○○、壬○○等人始知受騙，因而受有損害，案經乙○○、己○○、壬○○訴由台南市調查站移送偵辦，因認渠二人此部份另涉有詐欺取財罪嫌云云。
二、惟按犯罪事實應依証據認定之，無証據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，以意圖為自己或第三人之不法之所有，施用詐術使人陷於錯誤而交付財物為犯罪構成要件；如行為人欠缺不法所有之意圖或無施用詐術之行為或其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不得以詐欺罪相繩（最高法院四十六年台字二六Ｏ號判例意旨參照）。
三、訊據被告庚○○、丙○○均矢口否認右揭詐欺犯行，辯稱：伊等確有代理國顧公司承銷前契約及靈骨塔位，伊等販賣生前契約有分三種：Ａ型包括辦理往生禮儀及提供有所有權的靈骨塔塔位及保險，Ｂ型包括提供辦理往生禮儀及有所有權的靈骨塔塔位，Ｃ型只提供辦理往生禮儀，另外有一種Ｄ型只賣給員工，不對外出售。他的內容是只出賣有所有權的靈骨塔位，Ｂ型價格二十萬，Ｃ型價格拾貳萬五，Ｄ型六萬元，乙○○是購買三個單位Ｄ型，共十八萬元，他只付七萬二的訂金，其他的價錢未付，己○○購買Ｂ型一個單位，只付了二萬四，壬○○是購買Ｄ型，只付訂金四萬八。渠等前來應徵業務人員係因未繳清所購生前契約之價款，方未為予晉升為公司幹部及交付予靈骨塔位之權狀云云。經查被告庚○○、丙○○所辯上情，業分據證人即國顧公司董事長姜家華、欣龍興業公司前經理吳介民、前職員陳盈太於原審調查時結證屬實，並有代理商合約書、生前契約、費率表、申請書等附卷足資佐證。參以告訴人乙○○、壬○○於原審調查時、告訴人己○○於偵查中亦均供承未繳清所購生前契約價款在卷，足見被告庚○○、丙○○二人尚無意圖為自己不法之所有，而施用詐術上開告訴人等陷於錯誤而交付財物之情事，已足認定。故此部份被告庚○○、丙○○被訴犯罪不能證明，惟公訴人認此部份與前揭有罪部份，有連續犯之裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知，並此敘明。
伍、臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第七八二一號〔含八十九年度偵字第二一五四號，九十年度偵緝字第五九五、五九六號〕併辦意旨略以：庚○○係順振科技股份有限公司董事長，於八十九年五月間向其員工李方正偽稱：合資購買公司產品，即可領取薪水、獎金，且又可升遷等語，使李方正信以為真，匯款三十萬元至台灣中小企業帳戶丙○○之帳戶，因認被告庚○○、丙○○涉有共同詐欺取財罪嫌，與本件有連續犯之裁判上一罪關係，請求併辦等語。惟訊據被告庚○○、丙○○均辯稱：這是誤會，已經和解好了，該案跟本案無關，我沒有犯該案與本案之概括犯意等語在卷。本院認渠二人併案意旨所指詐欺取財犯行，與本案顯非基於概括犯意所為，二案顯無連續犯或牽連之裁判上一罪關係可言，自無從併辦，應予退回另案處理，併此敘明。
陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 楊 明 章
法官 戴 勝 利法官 顏 基 典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 呂 嘉 文中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十 日附錄法條：
修正前證券交易法第一百七十一條：
違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。
修正前證券交易法第一百七十五條：
違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。
附表：
┌───┬────────────┬─────┬────────────┐│ 編號 │ 物品名稱 │ 數量 │ 備 考 │├───┼────────────┼─────┼────────────┤│ 一 │ 入股憑證影本 │ 一本 │ │├───┼────────────┼─────┼────────────┤│ 二 │ 廣告文宣 │ 十二本 │ │├───┼────────────┼─────┼────────────┤│ 三 │ 招攬客戶資料 │ 六本 │ │├───┼────────────┼─────┼────────────┤│ 四 │ 天勝公司入股憑證 │ 一冊 │ │├───┼────────────┼─────┼────────────┤│ 五 │ 庚○○、丙○○在行庫 │ │ ││ │ 之交易明細資料 │ 一袋 │ │├───┼────────────┼─────┼────────────┤│ 六 │ 名片 │ 三張 │ 其中一張上印有邁立 ││ │ │ │ 肯公司執行董事陳瑞 ││ │ │ │ 隆、另二張上印有香 ││ │ │ │ 港邁力肯丙○○ │└───┴────────────┴─────┴────────────┘