裁判字號：臺灣嘉義地方法院106年訴字第508號刑事判決
裁判日期：民國107年04月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣嘉義地方法院刑事判決106年度訴字第508號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告方柏謙指定辯護人嚴天琮律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第5381號、106年度偵字第5519號），本院判決如下：
主文方柏謙犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑。
應執行有期徒刑肆年拾月。
犯罪事實
一、方柏謙明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，且為藥事法所規定之禁藥，不得販賣及轉讓，仍分別為下列(一)(二)犯行：
(一)意圖營利，基於販賣第二級毒品之各別犯意，分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之方式及價格，販賣甲基安非他命予 游宗 豪2次、連 仁育 1次。
(二)基於轉讓禁藥之各別犯意，分別於如附表二所示之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命予 張明 正2次、 張漢騰 1次。嗣因警對 連仁 育實施通訊監察，發現方柏謙於如附表一編號3所示之時間，販賣甲基安非他命給 連仁育 ，對其實施通訊監察，並於民國106年7月13日11時10分許，前往新北市○○區○○○路○○號5樓其居處，持搜索票執行搜索，扣得其所有供上開販賣甲基安非他命所用之行動電話1支、其所有與本案無關之0000000000號SIM卡1張、本票3張、國民身分證影本、基本資料表、全民健康保險卡影本各1張。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第第159條之1第2項、第159條之5第1項分別定有明文。證人游 宗豪 、 張明正 、張 瑞源 於檢察官依法訊問之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其等此部分之證述，均有證據能力。又檢察官、被告方柏謙及辯護人對於證人游宗豪、連仁育、張明正、張漢騰、 張瑞源 於警詢時之證述，及本院據以認定事實之其餘供述證據，均同意有證據能力，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、聲押庭訊問、本院調查、準備程序及審理時均坦承不諱（見嘉縣警刑偵三字第0000000000號卷，下稱警429號卷，第159-166頁；106年度他字第831號卷，下稱他字卷，第48-49頁；106年度偵字第5381號卷，下稱偵5381號卷，第51頁；106年度聲羈字第77號卷，下稱聲羈卷，第41-49頁；106年度訴字第508號卷，下稱訴字卷，第159-160、367-385頁），並經證人游宗豪、張明正、張瑞源於警詢及偵訊時、證人連仁育、張漢騰於警詢時證述明確（見警429號卷第43-51、53-54、93、120-125、140-142、149-150、155-156、193-195頁；他字卷第25、37-38頁；偵5381號卷第42頁），復有本院通訊監察書2份、指認犯罪嫌疑人紀錄表5份、統一速達函覆資料、一般包裹查詢、通聯記錄、搜索票、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、通訊監察譯文2份在卷可參（見警429號卷第4-8、16-17、55-69、96-97、127-128、143、151、187-188頁；訴字卷第361-362頁），另有行動電話1支扣案可資佐證。
二、證人游宗豪、連仁育、張漢騰有施用毒品之前科記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表3份在卷可參（見訴字卷第29-36、82、123-137頁），是證人游宗豪、連仁育、張漢騰有向被告購買或受讓甲基安非他命施用以抵癮之需求。
三、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣甲基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，而被告坦承販賣甲基安非他命與證人游宗豪、連仁育，並於本院審理時自承：我每次販賣新臺幣（下同）2萬9,000元之甲基安非他命給游宗豪，獲利3,000元，販賣甲基安非他命給連仁育，獲利500元等語（見訴字卷第383-384頁），足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣甲基安非他命具有意圖營利之目的，至為灼然。綜上，上揭證據均堪為補強證據，足以擔保被告所為之任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
(一)明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一重處斷。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金為重，故轉讓甲基安非他命，除淨重達10公克以上，或轉讓予未成年人之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，而關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用（最高法院102年度台上字第4893號判決意旨參照）。被告就轉讓甲基安非他命與證人張明正、張漢騰部分，並無證據足以證明轉讓之毒品重量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，第2級毒品淨重10公克以上之規定，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，自應適用藥事法論處。
(二)核被告就犯罪事實欄一(一)3次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一(二)3次所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告持有第二級毒品進而販賣之，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。其就如附表一編號1、2部分，係利用不知情之成年宅配人員為販賣第二級毒品犯行，均為間接正犯。所犯販賣第二級毒品罪3罪、轉讓禁藥罪3罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
(三)加重減輕部分：
1.查被告前因毒品危害防制條例案件，經本院以100年度嘉簡字第594號判處有期徒刑5月確定；因公共危險案件，經本院以100年度訴字第175號判處有期徒刑1年2月確定，上開二案經本院以100年度聲字第786號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，於103年6月28日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見訴字卷第23-24頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑依法不得加重外，餘各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.被告就販賣第二級毒品之犯行，於偵查及審判中均自白犯行，業經前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，先就累犯加重後減輕其刑。至被告轉讓禁藥之犯行，雖於偵查中及本院審理時均自白犯行，然其就此部分係法規競合而擇一適用藥事法第83條第1項論罪科刑，未依毒品危害防制條例第8條第2項論科，依法律整體適用不得裂割之原則，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用。
3.犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。辯護人雖以被告於偵查中供出毒品來源為 陳雅萍 、 卓士玄 ，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，然陳雅萍前因他案，於105年11月29日入監執行，故員警未再繼續追查，有本院電話記錄表2份、臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押簡表各1份存卷足參（見訴字卷第175、319-328、331頁），卓士玄則因案於103年12月9日入監服刑，至105年12月22日假釋出監，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押簡表各1份附卷可查（見訴字卷第195-212頁），而本件被告係在卓士玄在監期間之105年9、10月間，販賣3次第二級毒品，則其販賣毒品之毒品來源應非來自於卓士玄，員警亦未因被告供出而破獲卓士玄，有上開本院電話記錄表3份在卷可證（見訴字卷第175、213、331頁），是本件並無被告供出上游因而破獲之情事，即無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用。
4.刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。辯護人雖復以被告販賣毒品獲利不高，販賣之對象均為朋友，顯非以販賣為業，對社會之危害有限，請依刑法第59條規定酌減其刑為由，為被告辯護。然被告於1個半月內即為本件如附表一所示之3次販賣第二級毒品犯行，其中2次販賣金額均為2萬9,000元，販賣金額不低，於犯罪時亦無任何特殊之原因與環境等因素，在客觀上顯然不足以引起一般同情，且被告於偵查及審判中均自白犯行，經本院以毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，參諸上開判例，並無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。
(四)爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣毒品，圖不法所得，並基於朋友情誼無償轉讓禁藥與他人施用，足以使購買、轉讓施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，各次販賣毒品之金額、轉讓禁藥之數量，被告犯後均坦承犯行，及被告自陳高中肄業之智識程度、離婚，於建設公司擔任開車、打雜工作，家有父親、祖母、伯母、姑姑等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，及定其如主文所示應執行刑。
(五)沒收部分：
1.扣案之行動電話1支，為被告所有供販賣第二級毒品所用之物，業經被告於本院準備程序及審理時所供承（見訴字卷第
160、383頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。
2.未扣案之0000000000號SIM卡1張，為被告所有供販賣第二級毒品所用之物，已據被告於本院審理時供述明確（見訴字卷第383頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
3.被告販賣第二級毒品所得共5萬8,000元及 牛樟 藝品1個，均未扣案，均應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。
4.按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。又刑法關於沒收之規定於104年12月17日及105年5月27日修正，自105年7月1日施行，此次修法將沒收列為專章，具獨立之法律效果，與修正前刑法將沒收列為從刑屬性之立法例不同，故宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰，故無庸再重複於被告定應執行刑之主文項下為沒收之諭知（臺灣高等法院所屬法院105年度法律座談會研討結果參照）。
5.至扣案之0000000000號SIM卡1張、本票3張、國民身分證影本、基本資料表、全民健康保險卡影本各1張，被告於本院審理時供稱上開物品為其所有，然均與本件無關（見訴字卷第369頁），復無證據足認上開物品為被告本件犯罪所用、預備之物或犯罪所得，爰均不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王振名提起公訴，檢察官陳睿明到庭執行職務。
中華民國107年4月17日
刑事第二庭審判長法官卓春慧
法官黃逸寧法官吳育汝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年4月17日
書記官蘇春榕附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：販賣甲基安非他命部分┌─┬───┬─────┬───┬───────────┬─────────┐│編│時間│地點│對象│方式│所犯罪名及所處之刑││號││││││├─┼───┼─────┼───┼───────────┼─────────┤│1│105年9│嘉義縣中埔│游宗豪│於105年9月25日14時49分│方柏謙販賣第二級毒│││月26日│鄉龍門村龍│（由張│、14時51分、14時52分、│品，累犯，處有期徒│││11時9│山腳34號張│瑞源代│15時10分、15時11分、15│刑肆年壹月。扣案之│││分許│瑞源住處│收，張│時13分、15時42分許，方│行動電話壹支沒收之│││││瑞源犯│柏謙以0000000000號行動│；未扣案之○九○三│││││毒品危│電話，與游宗豪00000000│五二九四五七號SIM│││││害防制│75號行動電話聯絡後，游│卡壹張、販賣毒品所│││││條例犯│宗豪匯款2萬9,000元至方│得新臺幣貳萬玖仟元│││││行，未│柏謙指定之帳戶，方柏謙│，均沒收之，於全部│││││據起訴│則於同日某時，前往新北│或一部不能沒收或不│││││）│市○○區○○路○○號統一│宜執行沒收時，均追││││││超商水碓門市，以宅急便│徵其價額。││││││之方式，利用不知情之成│││││││年宅配人員寄送1兩重之│││││││甲基安非他命至游宗豪所│││││││指定之前開張瑞源住處，│││││││並於翌（26）日9時28分│││││││、9時29分、9時50分，以│││││││上開電話通知游宗豪，由│││││││張瑞源於同年9月26日11│││││││時9分，代為收受後，再│││││││將甲基安非他命交給游宗│││││││豪。││├─┼───┼─────┼───┼───────────┼─────────┤│2│105年│張瑞源前開│游宗豪│於105年10月2日20時18分│方柏謙販賣第二級毒│││10月5│住處│（由張│、20時19分、同年10月3│品，累犯，處有期徒│││日14時││瑞源代│日8時47分、8時48分、12│刑肆年壹月。扣案之│││32分許││收，張│時55分、18時00分、19時│行動電話壹支沒收之│││││瑞源犯│00分、19時3分、19時20│；未扣案之○九○三│││││毒品危│分，方柏謙以上開行動電│五二九四五七號SIM│││││害防制│話，與游宗豪上開電話聯│卡壹張、販賣毒品所│││││條例犯│絡後，游宗豪匯款2萬9,│得新臺幣貳萬玖仟元│││││行，未│000元至方柏謙指定之帳│，均沒收之，於全部│││││據起訴│戶，方柏謙則於同日某時│或一部不能沒收或不│││││）│，前往號統一超商水碓門│宜執行沒收時，均追││││││市，以宅急便之方式，利│徵其價額。││││││用不知情之成年宅配人員│││││││寄送1兩重之甲基安非他│││││││命至游宗豪所指定之前開│││││││張瑞源住處，並於同年10│││││││月3日20時1分、同年10月│││││││5日8時56分、8時57分、9│││││││時、9時16分，以上開電│││││││話通知游宗豪，由張瑞源│││││││於同年10月5日14時32分│││││││，代為收受後，再將甲基│││││││安非他命交給游宗豪。││├─┼───┼─────┼───┼───────────┼─────────┤│3│105年9│嘉義縣 民雄 │連仁育│於105年9月2日2時15分、│方柏謙販賣第二級毒│││月2日2│鄉菁埔村菁││2時18分，2時21分，連仁│品，累犯，處有期徒│││時21分│埔193號連││育以0000000000號行動電│刑參年柒月。扣案之│││後某時│仁育住處││話，與方柏謙上開行動電│行動電話壹支沒收之││││││話聯絡後，二人相約於前│；未扣案之○九○三││││││開地點見面，方柏謙販賣│五二九四五七號SIM││││││甲基安非他命1小包與連│卡壹張、販賣毒品所││││││仁育，連仁育則交付牛樟│得牛樟藝品1個，均││││││藝品1個給方柏謙，作為│沒收之，於全部或一││││││購買甲基安非他命之代價│部不能沒收或不宜執││││││。│行沒收時，均追徵其│││││││價額。│└─┴───┴─────┴───┴───────────┴─────────┘
附表二：轉讓甲基安非他命部分┌─┬─────┬──────┬───┬───────┬──────────┐│編│時間│地點│對象│方式│所犯罪名及所處之刑││號││││││├─┼─────┼──────┼───┼───────┼──────────┤││105年11月2│嘉義縣鹿草鄉│張明正│無償提供甲基安│方柏謙犯藥事法第八十││1│日22時許│中寮39號張明││非他命與張明正│三條第一項之轉讓禁藥││││正住處││施用1次。│罪，累犯，處有期徒刑│││││││柒月。│├─┼─────┼──────┼───┼───────┼──────────┤│2│105年12月│張明正上開住│張明正│無償提供甲基安│方柏謙犯藥事法第八十│││19日17時30│處││非他命與張明正│三條第一項之轉讓禁藥│││分至19時28│││施用1次。│罪，累犯，處有期徒刑│││分間某時（││││柒月。│││起訴書誤載│││││││為19時30分│││││││許）│││││├─┼─────┼──────┼───┼───────┼──────────┤│3│106年7月初│嘉義縣中埔鄉│張漢騰│無償提供甲基安│方柏謙犯藥事法第八十│││某日│隆興村 竹圍仔 ││非他命與張漢騰│三條第一項之轉讓禁藥││││14號張漢騰住││施用1次。│罪，累犯，處有期徒刑││││處│││柒月。│└─┴─────┴──────┴───┴───────┴──────────┘