裁判字號：最高法院105年台抗字第840號刑事裁定
裁判日期：民國105年11月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例定應執行刑
最高法院刑事裁定一○五年度台抗字第八四○號抗告人 陳致力 上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０五年八月二十九日定應執行刑之裁定（一０五年度聲字第六０四號），提起抗告，本院裁定如下:
主文抗告駁回。
理由
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，刑法第五十條第一項第一款前段、第五十一條第五款、第五十三條定有明文。上述數罪併罰，以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第五十一條所列各款，定其應執行之刑。至數罪併罰如何定其應執行刑，屬事實審法院自由裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第五十一條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背平等原則、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），即不得任意指為違法或不當。再刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，依法定其應執行刑之案件，由該案件犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定。但法院依據上開規定裁定定執行刑時，應以檢察官所聲請定其應執行刑之內容，作為審查及定執行刑之範圍。未據檢察官聲請定執行刑之案件，法院基於不告不理原則，自不得任意擴張並予審理，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法。復依同條第二項規定「前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。」足見依法定應執行刑之案件，除檢察官得依規定提出聲請外，縱檢察官未提出聲請，或所聲請內容僅為依法定應執行刑範圍之部分，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求該管檢察官重行提出聲請，以為救濟。此時，倘法院已依檢察官聲請範圍為定執行刑之裁定，又無其他違法情形，受刑人自不得以檢察官漏未就其他案件一併聲請定應執行刑，即指摘原裁定違法或不當。
二、本件原裁定以：抗告人陳致力犯如原裁定附表（下稱附表）編號1至9所示之罪，先後判處如各編號所示之刑確定。茲檢察官聲請合併定應執行刑，爰依刑事訴訟法第四百七十七條第一項、刑法第五十三條、第五十一條第五款，定應執行有期徒刑十九年等情。經核並未逾刑法第五十一條第五款所定之法律外部性界限，亦無濫用裁量權而有違反法律內部性界限之情形，於法尚無不合。
三、抗告意旨雖以：附表編號1及原審法院另案一０五年度聲字第六０七號裁定附表（下稱另案附表）編號10及11部分，均係附表編號2至9所示之罪裁判確定前所犯，自應一併定執行刑，詎竟未合併定之，不利抗告人，有違比例原則云云。惟查：抗告人犯附表所列之罪，其中編號2至9所示之罪，原審法院另案定應執行刑為有期徒刑十八年，而與附表所載編號
1部分之有期徒刑一年二月，合併裁定應執行刑有期徒刑十九年，既未逾內部界限，亦未逾法律所定之外部性界限，且該定執行刑裁量權之行使，亦未逾越法律授與裁量權之目的，無裁量權濫用情事。至再抗告意旨所爭執之另案附表編號10及11部分所示之罪，既未經檢察官於本件聲請定執行刑時，一併提出，依前述不告不理原則，自非原審所得審酌。抗告人執以指摘，即無足取。又抗告人如認其所犯附表所示之九罪與另案附表編號10及11部分所示之罪，均合於一併聲請定其應執行之刑之條件，且對其較為有利，其是否得依刑事訴訟法第四百七十七條第二項規定，向檢察官請求為該聲請，係另一問題，殊不得據此指摘原裁定違法、不當。綜上所述，本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○五年十一月二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪佳濱
法官段景榕法官陳宏卿法官王國棟法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十一月七日
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