裁判字號：最高法院105年台上字第2822號刑事判決
裁判日期：民國105年11月02日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二八二二號上訴人 鍾仁富
宋立偉 上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年八月十八日第二審判決（一○五年度上訴字第一四九三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第二二八四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人乙○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪刑（累犯）之判決，又維持第一審論處上訴人甲○○上開罪之幫助犯罪刑之判決，駁回其等在第二審之上訴。上訴人等不服提起上訴。
惟查：（一）、證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。1、原判決依憑乙○○於第一審之自白，證人 鍾翔如 、 卓育伶 （共同經營者，均經第一審另案判刑確定）、 陳怡安 （美容師）、 莊志忠 （男客）之證述，招客網頁等證據資料，另依憑甲○○之部分白白，乙○○之證述，「 沐鑫 美容坊」營業登記資料、「臨檢紀錄表」（上有甲○○表弟「 宋承翰 」簽名）等證據資料，詳為說明乙○○有共同經營「沐鑫美容坊」容留女子與他人為猥褻之行為；甲○○知情而同意擔任名義負責人而為幫助之犯行；並對其等否認犯行，乙○○辯稱有要求美容師不得作色情按摩云云，甲○○辯稱未至該店，不知有從事色情按摩云云，及陳怡安改稱係其私下為男客打手槍云云，均不足採，予以指駁、說明。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則。2、原判決並非僅憑警方之「臨檢紀錄」上之記載及「宋承翰」簽名而為乙○○不利之認定。至招客網頁縱非乙○○所開設，亦不影響原判決所為其係共同經營者之認定。另甲○○任名義負責人是否獲有利益與其幫助犯行成立無關。3、乙○○上訴意旨以招客網頁非其開設、陳怡安已證係其私下所為、原判決僅憑臨檢紀錄表及其上「宋承翰」之簽名，即為其不利之認定等；甲○○上訴意旨以其未獲有利益，可見其不知情等；指摘原判決採證違背證據法則云云。係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。（二）、刑之量定屬法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項而未逾越法定刑度，客觀上無顯然濫權失當，自無違法可言。原判決已敘明第一審判決就甲○○之犯行量處有期徒刑六月，如易科罰金以新台幣一千元折算一日，業於理由內具體說明其審酌之依據及理由，並無裁量權濫用或失之過重之情形等旨（原判決第九頁）。經核第一審已以行為人之責任基礎，依卷內資料，詳為審酌刑法第五十七條所列各款情事予以量刑，原審予以維持，核無濫用權限之違法。甲○○上訴意旨指摘量刑過重。係就原審裁量權之適法行使，加以爭執，非適法之上訴第三審理由。綜上，應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年十一月二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官謝靜恒法官王敏慧法官鄭水銓法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十一月九日
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