裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第3102號民事判決
裁判日期：民國108年05月17日
裁判案由：拆除地上物等
臺灣桃園地方法院民事判決107年度訴字第3102號原告 洪美智 （ 吳順平 之承當訴訟人）訴訟代理人 陳鼎正 律師
高靖棠 律師被告桃園市龍潭區公所法定代理人 鄧昱綵 訴訟代理人 潘維成 律師複代理人 劉育志 律師
參加人 黃登運
邱勝埼 王美蘭 上三人共同訴訟代理人 錢均權
參加人 楊信育
洪淑貞 上五人共同訴訟代理人 李宏文 律師
蔡佩儒 律師上列當事人間請求拆除地上物事件，於民國108年4月19日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應將桃園市○○區○○段○○○○號、七八二地號土地如附圖所示A部分（面積一四四點八二平方公尺）、B部分（面積三八點三六平方公尺）之範圍上柏油路面、水溝拆除後，並將上開土地返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾捌萬陸仟壹佰柒拾陸元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰柒拾伍萬捌仟伍佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條分別定有明文。經查，原告起訴之聲明為：㈠被告應將桃園市○○區○○段○○○○號、782地號土地（下合稱系爭土地）如本件起訴狀附圖所示A部分（面積約21平方公尺，實際面積待測量後補正）、B部分（面積約11平方公尺，實際面積待測量後補正）之範圍上柏油路面、水溝刨除，並將上開土地返還予原告；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。嗣原告於民國106年1月10日具狀將第1項聲明更正為：被告應將系爭土地如附圖所示A部分（面積144.82平方公尺）、B部分（面積38.36平方公尺）之範圍上柏油路面、水溝拆除後，並將上開土地返還予原告（見本院105年度壢簡字第776號卷〈下稱壢簡卷〉第90頁、第92至93頁）。核原告之上開所為，僅係依桃園市大溪地政事務所105年12月20日溪地測字第1050016477號函所附土地複丈成果圖（即附圖）之測量結果所為補充陳述，非屬訴之變更或追加，揆諸首揭規定，要無不合，應予准許。
二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。又所謂有法律上利害關係，係指依法受兩造判決效力所及，或兩造判決效力雖不及之，然其法律上地位，將因當事人一造之勝訴或敗訴，依該判決內容（包括法院就訴訟標的及判決理由中某事實或法律關係存否之判斷）而直接或間接受有不利益，或免受不利益者而言。經查，原告主張：伊為系爭土地之所有權人，如附圖所示A、B部分土地並非既成道路，遂請求被告拆除該A、B部分土地上之柏油路面及水溝，並將該A、B部分土地返還予原告等語，參加人則主張：伊等所有土地長年來係經由系爭土地如附圖所示
A、B部分對外聯絡，且為唯一通道，並無其他替代道路可供使用，倘該A、B部分土地上之柏油路面及水溝遭拆除，將侵害參加人之通行權，伊等就兩造間之本件訴訟實存有法律上利害關係，爰為輔助被告而聲請參加本件訴訟等語，並提出伊等所有土地之土地謄本、所有權狀及地籍圖謄本各1份為憑（見壢簡卷第57至58頁、第63至82頁）。核本件訴訟結果確將影響參加人通行之權利，是參加人對於本訴訟有法律上利害關係，揆諸前揭法條規定及說明，參加人聲請參加本件訴訟，尚無不合，應予准許。
三、再按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。經查，前原告乙○○於107年2月2日訴訟繫屬中，將系爭土地之所有權移轉登記予原告，有系爭土地之土地登記謄本1份可佐（見本院卷三第45、46頁），且原告已於108年2月1日具狀向本院聲明由其承當訴訟（見本院卷三第31至32頁），並徵得兩造之同意，依前揭規定，自應准許由乙○○之承當訴訟人即原告，續行本件訴訟，乙○○因而脫離本件訴訟，附此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告所有系爭土地上如附圖所示，其中A部分（面積144.82
平方公尺）、B部分（面積38.36平方公尺），計183.18平方公尺，雖為桃園市○○區○○路○○○巷（下稱系爭巷道）之部分範圍，然系爭巷道「自始」並無任何巷弄名稱之編釘，且系爭巷道南北毗鄰兩側即桃園市○○區○○段629、77
7地號土地，為63年「龍潭都市計畫」文教區學校用地，並無民眾居住，其東西兩側則連接桃園市○○區○○路○○○巷、金龍路255巷及大順路等道路可資通行，並未符合既成道路之供不特定之公眾通行所必要，自無法成立公用地役關係。詎料，被告竟未經原告同意，鋪設柏油路面及水溝而占用系爭土地如附圖所示A、B部分，以供他人通行使用，業已侵害原告就系爭土地之所有權。
㈡桃園市政府107年4月16日府工養行字第1070085897號函記
載：「經查旨揭地號土地部分現有路面為本市○○區○○路○○○巷，該道路為本市龍潭區公所養護且供公眾通行之道路」，可知，系爭巷道現有路面為被告所養護且供公眾通行之道路，然依本院函請桃園市政府確認是否就系爭巷道作出既成道路之行政處分，經桃園市政府以107年4月27日府工養行字第1070099523號函說明三記載：「查本處並無核發旨案既成道路之紀錄」，是桃園市並未依桃園市建築管理自治條例第2條規定認定系爭巷道為既成道路；另依被告104年9月23日桃市龍工字第10470030978號函說明三記載：「本公所對於不特定第三人通行之巷道，本公所基於公共利益，可視情況予以維護。但前述路面養護之措施，與道路之產權，是否為本公所開闢或是否為既成道路等並無直接關聯，特此說明。」，亦知系爭巷道路面養護之措施與是否為既成道路無關。依此，被告及參加人主張系爭巷道為既成道路乙節，並無所據。
㈢另參加人雖提出桃園市政府作成之107年8月3日府工養行
字第1070195543號函，認定系爭土地作為道路部分為既成道路而成立公用地役關係，惟此行政處分係以未依法編釘之金龍路180巷內現有四季幼兒園（門牌號碼：桃園市○○鄉○○路○○○○○○號）需以系爭土地之道路部分作為聯外道路，而認符合「供不特定之公眾通行所必要」，然內政部台內訴字第0000000000號訴願決定書認定略以：四季幼兒園係於104年10月間以未依法編釘之金龍路180巷為建築線，向原處分機關提出指定建築線申請，然當時已有龍潭國中申請廢除巷道訴願案訴願結果，竟以未依法編釘之金龍路180巷為現有巷道，並核准其申請指定建築線，已有疑義；又目前系爭巷道內僅有四季幼兒園係有門牌號碼之建物，且四季幼兒園仍得沿龍潭國中後方圍牆外之替代道路連接桃園市○○區○○路○○○巷，作為通○○○區○○路等之聯外道路，則系爭土地作為道路部分僅係四季幼兒園通往金龍路等之捷徑，自難認係具有公用地役關係之既成道路，從而，予以撤銷原處分。足徵，系爭土地作為道路部分尚不具備公用地役關係。
㈣為此，爰依民法第767條第1項前段及中段之規定，提起本
件訴訟，並聲明：1.被告應將系爭土地如附圖所示A部分（面積144.82平方公尺）、B部分（面積38.36平方公尺）之範圍上柏油路面、水溝拆除後，並將上開土地返還予原告；
2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依桃園市政府106年4月6日府工養行字第1060072959號函說明三：「綜上所述，本府有條件同意龍潭國中廢道（金龍路180巷路經校地使用範圍）申請之行政處分經內政部撤銷後，且本案道路依都市計畫使用分區確為學校用地，本府尊重內政部決定於105年6月24日府工養行字第1050156809號函同意龍潭國中廢道（金龍路180巷校地範圍）申請案，此為本府重為之行政處分；惟本府係同意南龍段60
2地號土地（金龍路180巷路經校地使用範圍）上之道路廢止，並非金龍路180巷整段巷道之廢止，另旨案之替代道路並已於106年3月14日已於106年3月14日開放通車，目前替代道路仍維持金龍路180巷道之整段通行使用狀態，…」，可知，有關系爭巷道確屬既成道路無疑，否則無須進行廢止之行政程序，原告若主張拆除系爭巷道上之地上物，自應遵循廢道之行政程序辦理；長久以來，該系爭巷道就是供不特定人使用，已形成公用地役關係，至於後來有無其他道路作為替代通行與本案無關，且至今仍有相當多車輛通行該系爭巷道；況原告於購買系爭土地時，就已經知道有系爭道路之存在，此從67年間拍攝之航照圖就可以看出系爭巷道於當時已存在，故原告主張拆除系爭巷道如附圖所示A部分（面積144.82平方公尺）、B部分（面積38.36平方公尺）之範圍上柏油路面及水溝之請求，並無理由等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、參加人甲○○、戊○○、丙○○、己○○及丁○○為輔助被告一方，陳述略以：
㈠參加人甲○○為桃園市○○區○○段781、780-2、780-5
、780-6、780-9、780-13、780-14、780-19、780-21、780-22、780-23地號等10筆土地之所有權人、參加人戊○○為同段624地號土地之所有權人、參加人丙○○為同段612、
615地號土地所有權人、參加人己○○為同段780-18、780-10地號土地之所有權人及參加人丁○○為同段780-20、780-15地號土地之所有權人。又參加人所有之上開土地係坐落於系爭土地周邊，而系爭巷道為參加人所有土地對外賴以通行之唯一道路，並無其他替代道路可供使用，倘若原告所有系爭土地上之柏油路面及水溝遭刨除，將侵害參加人之通行權。再者，早於原告78年間購地時，系爭道路就已經存在，且原告從未對於系爭土地部分供公眾通行之事實為反對之表示；且依桃園市政府依據內政部105年2月23日台內訴字第1050011208號訴願決定書辦理所為之行政處分，即105年6月
24日府工養行字第1050156809號函說明指稱：「一、…惟查系爭道路為龍潭區公所所養護之不特定對象通行道路，再查農林航測所67年航照圖已有該道路路型存在，道路右側校地則事後贈與取得，意即該道路自初即存在供不特定對象通行且該道路可連接金龍路與龍華路形成一完整路網系統，非僅為通行之便利或省時，故本案系爭道路應符合司法院大法官會議釋字第400號解釋中所稱之既成道路，合先敘明。」，足見，系爭巷道為既成道路甚明。另若認為系爭巷道並非既成道路，則參加人丙○○所有之同段779地號土地亦無提供其他參加人通行至龍潭國中旁便道之義務，此將使除丙○○外之其餘參加人土地成為袋地。
㈡另參加人甲○○之上開10筆土地聲請興建幼兒園，經桃園市
政府以105年7月12日府都建照字第1050168388號函准予發給建築執照在案，又該建照亦標註其為「供公眾使用」之建築物，且經參加人甲○○詢問系爭巷道是否為被告所養護，經被告以104年9月23日桃市龍工字第1040030978號函表示，系爭巷道確為其養護且為供公眾通行使用。上開幼兒園於申請建築線所繪製之基地聯外道路動線圖，其進出口係臨接系爭巷道，並因此取得使用執照，顯見系爭道路為既成道路，且符合桃園市都市計畫保護區農業區土地使用審查要項表中，幼兒園需臨接8米道路（金龍路）且連接長度不得超過
150公尺之規定，究其規定目的係幼兒園為公共設施而有消防安全急救災護距離之考量，因此若系爭巷道經刨除後，將來幼兒園救災、救護及消防救助將面臨困境。至龍潭國中後方圍牆外之便道僅4米寬而無法雙向會車，顯然無法取代系爭巷道等語，並聲明：駁回原告之訴。
四、兩造所不爭執之事實：㈠原告於78年9月6日因與他人買賣，而於78年9月6日登記取得系爭土地之所有權。
㈡系爭土地中如附圖所示A部分（面積144.82平方公尺）、B
部分（面積38.36平方公尺）之範圍上有鋪設柏油路面及水溝，係由被告最晚於91年間所鋪設並養護以供公眾通行使用。
五、得心證之理由：㈠按原告以私權侵害為理由，對於行政官署提起除去侵害或損
害賠償之訴者，既為私法上之法律關係，縱被告以基於行政處分，不負民事上之責任為抗辯，亦不得謂其事件非民事事件，此際法院應就被告主張之行政處分是否存在，有無效力而為審究，如其處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關固亦不能否認其效力，反之，若該處分為權限外之行為，應認為無效時，則其因此所生之損害自不能不負賠償責任，最高法院52年台上字第694號判例意旨參照。又按所謂行政處分具有構成要件效力，係指有效之行政處分，處分機關以外之國家機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，應尊重該行政處分，並以之為行為之基礎，因而一有效行政處分(前行政處分)之存在及內容，成為作成他行政處分之前提要件時，前行政處分作成後，他行政處分應以前行政處分為其構成要件作為決定之基礎，該他行政處分成為行政訴訟之訴訟對象時，由於前行政處分並非訴訟對象，該他行政處分之受訴行政法院，並不能審查前行政處分之合法性，前行政處分之合法性應由以前行政處分為程序對象或訴訟對象之訴願機關或行政法院審查之，最高行政法院104年度判字第716號判決意旨可參。經查，參酌參加人提出之卷附桃園市政府107年8月3日府工養字第1070195543號函主旨所示：「有○○○區○○路
781、782、783地號等3筆土地道路部分既成道路認定○○○區○○路○○○巷），為符合司法院大法官釋字第440號解釋理由書所稱既成道路成立公用地役關係，復請查照。」之內容（見本院卷二第93頁），可知，系爭土地中如附圖所示A部分（面積144.82平方公尺）、B部分（面積38.36平方公尺）之範圍業經桃園市政府之上開函文認定為成立公用地役關係之既成道路。然原告就該桃園市政府已對於系爭土地如附圖所示A部分（面積144.82平方公尺）、B部分（面積38.36平方公尺）之範圍作出認定為既成道路之確認處分提起訴願，並經內政部以台內訴字第1070078980號訴願決定書諭知「原處分撤銷」，有該訴願決定書1份附卷可參（見本院卷三第17至21頁），亦知，內政部訴願委員會認為系爭土地如附圖所示A部分（面積144.82平方公尺）、B部分（面積38.36平方公尺）之範圍尚無法成立公用地役關係之既成道路，內政部乃作出「原處分撤銷」之訴願決定。參諸前揭判例及判決意旨，該訴願決定未經有權機關予以撤銷前，乃具有構成要件效力，該有效之訴願決定，內政部以外之國家或地方機關，包括法院，除非是有權撤銷機關，應尊重該訴願決定，並以之為判斷之基礎。進而，本院受該內政部之訴願決定之構成要件效力拘束之結果，應認系爭土地如附圖所示A部分（面積144.82平方公尺）、B部分（面積38.36平方公尺）之範圍尚無法成立公用地役關係之既成道路。
㈡復按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照釋字第255號解釋）；既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（見司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書）。經查，系爭巷道內目前僅有四季幼兒園之建物（門牌號碼：桃園市○○鄉○○路○○○○○○號），然依兩造於卷附之桃園市大溪地政事務所106年7月17日溪地測字第1060010032號函附之桃園市○○區○○路○○○○○○號等土地參考圖所標示之桃園市○○○○○道位置（見本院卷一第140頁），並審酌本院於106年7月10日至現場履勘之結果所示：「本件參加人所有的土地目前可以透過779地號土地龍潭國中鐵柵欄右轉後，前往直行到龍華路526巷，此路目前已有車輛通行，路旁並停放車輛」之內容（見本院卷一第122-1至123頁），可知，四季幼兒園之建物使用人仍得沿桃園市政府新闢之龍潭國中後方圍牆之替代道路連接桃園市○○區○○路○○○巷，作為通○○○區○○路之主要道路，則系爭土地如附圖所示
A部分（面積144.82平方公尺）、B部分（面積38.36平方公尺）之範圍，目前僅係四季幼兒園建物使用人通往金龍路之捷徑，尚非為「不特定之公眾通行所必要」，參諸前旨，自難符合公用地役關係之要件。
六、綜上，系爭土地如附圖所示A部分（面積144.82平方公尺）、B部分（面積38.36平方公尺）之範圍尚無法成立公用地役關係之既成道路，被告占用系爭土地如附圖所示A部分（面積144.82平方公尺）、B部分（面積38.36平方公尺）之範圍而鋪設柏油路面及水溝即無合法權源。進而，原告依民法第767條第1項前段及中段之規定，請求被告將系爭土地如附圖所示A部分（面積144.82平方公尺）、B部分（面積
38.36平方公尺）之範圍上柏油路面、水溝拆除後，並將上開土地返還予原告，為有理由，應予准許。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰均酌定相當之擔保金而准許之。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國108年5月17日
民事第一庭法官姚葦嵐以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年5月17日
書記官呂欣蓉