裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第867號刑事判決
裁判日期：民國99年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第867號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第4047號中華民國99年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第1702號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經裁定送強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，於民國92年10月22日執行完畢釋放，所涉刑案部分，則經臺灣臺中地方法院於92年5月19日，以92年度訴字第945號判處有期徒刑7月確定，於93年5月22日執行完畢。復因施用毒品，經國防部中部地方軍事法院於94年7月18日，以94年度台審字第93號判處有期徒刑1年6月確定，於95年9月26日執行完畢，又因違反毐品危害防制條例案件，經判處有期徒刑二年，嗣經減為有期徒刑一年，於96年12月16日縮刑執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於98年4月29日凌晨1時許，在臺中縣○○鎮○○路○段○○○號3樓，以針筒注射之方式，施用第1級毒品海洛因1次。另基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於98年4月26日晚間7時許，在其位在彰化縣○○鎮○○街○○號之住處房間內，以將甲基安非他命置於玻吸食器內加熱吸食霧化氣體之方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年4月29日凌晨1時許，為警在臺中縣○○鎮○○路○段○○○號3樓查獲，經採集其尿液送驗，結果呈鴉片類、安非他命類、嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中縣警察局清水分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號刑事判決意旨供參）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。本件卷附之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、大甲李綜合醫院尿液藥物檢驗報告單，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。
二、上訴人即被告（以下稱被告）乙○○辯稱伊受警方強制採尿云云。惟查，證人即警詢時負責詢問被告警員丙○○於本院到庭結證稱：「（當時對被告採尿是否有使用強制方法？）沒有。（採尿是否被告自行採尿？）持玉股檢察官鑑定許可書才跟他採尿。（是否被告看到鑑定許可書後自願配合採尿？）他打電話給律師，律師說他必須配合驗尿，他才同意配合我們到大甲林綜合醫院驗尿」等語（見本院卷第28頁背面），參以被告於警詢所委任之 陳榮輝 律師確有告知被告需接受採集尿液檢驗，被告亦親自排尿、封緘尿瓶，業據被告於警詢供明在卷（見警卷被告警詢筆錄第1頁、第5頁），亦有臺灣臺中地方法院檢察署鑑定許可書在卷足稽，堪認被告確於警方取得鑑定許可書後，同意自行採尿送驗。其所辯顯非事實，應不可採。
三、訊據被告固坦承施用前揭第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命，惟於本院辯稱伊因警方強制採尿送驗，故於日後開庭時就施用毒品之次數、手段，悉依警詢所供回答。其實不然，伊於98年4月26日因遭女友之父率人毆打，情緒失控而於○○鎮○○路○段○○○號友人住處同時以海洛因、安非他命置入玻璃管內燒烤吸食云云。惟查，㈠被告乙○○於上揭時、地分別施用第一級毒品海洛因、第二
級毒品甲基安非他命之事實，業據被告乙○○迭於警詢、偵訊及原審供承不諱。其為警查獲時所採集之尿液，經送鑑驗結果呈雅片類、安非他命類、嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告可參，復有鑑定許可書、大甲李綜合醫院尿液藥物檢驗報告單、尿液代號真實姓名對照表、台灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽。足認被告之上開自白與事實相符，應可信憑。
㈡被告於本院雖改以前詞為辯，然其於警詢未受強制採尿，已
如前述。而被告前曾多次因施用毒品案件經法院判處罪刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，自知悉分別施用第一級毒品、第二級毒品與同時施用該二種毒品之論罪科刑不同，前者依數罪併罰定執行刑結果必重於後者依想像競合犯從一重施用第一級毒品罪論處之情形，按諸常理，當不可能故意避輕就重而為供述，是其所辯顯違常理，自不可採。
㈢按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用
第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式；倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴；最高法院著有95年度台非字第59號判決、95年度台非字第65號判決意旨可供參照。查本案被告有如事實欄所載之觀察勒戒、強制戒治及刑之執行等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可稽，是被告乙○○於92年10月22日強制戒治執行完畢，其所涉刑案部分則經法院判處七月確定，而於93年5月22日執行完畢後五年內，復因施用毒品案件，經國防部中部地方軍事法院判處有期徒刑1年6月確定，於95年9月26日執行完畢，又因違反毐品危害防制條例案件，經判處有期徒刑二年，嗣經減為有期徒刑一年，於96年12月16日縮刑執行完畢。是被告所犯本件施用毒品案件縱距上開強制戒治已逾五年，依上開說明，仍與「5年後再犯」之情形有別，而無適用觀察、勒戒或強制戒治之餘地，應由檢察官逕予起訴，附此敘明。
㈣綜上所述，被告有事實欄之施用毒品犯行，洵堪認定。
四、核被告乙○○所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第1級、第2級毒品罪，其施用毒品前持有毒品之低度行為，已為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾因事實欄所述毒品案件經法院判處罪刑，並受有期徒刑之執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告乙○○所犯上開2罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。又被告乙○○雖於警詢時坦承本案施用毒品犯行，惟其為警逮捕時，警方即已懷疑被告乙○○與 蔡清泉 等人聚集施用毒品，業據證人 蕭俊云 於本院證述明確（見本院卷第29頁），足見被告乙○○於警詢所為供述並無成立自首之餘地。另被告乙○○於警詢及偵訊時固供出其毒品來源，惟並未因此查獲該毒品來源之其他正犯或共犯，亦據證人蕭俊云證述在卷（見本院卷第28頁背面），且有臺灣臺中地方法院檢察署99年2月10日函可參（見原審卷第60頁），自難依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
五、原審認被告乙○○罪證明確，而分依上述規定論以施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，並適用刑法第47條第1項加重其刑，復爰審酌被告素行不佳，有前揭前科紀表可按，所犯之罪除侵害社會法益外，其身體亦同遭受害，經尿液檢驗結果其施用毒品量不少，惟犯後坦承認罪，已有悔意等一切情狀，就施用第一級毒品罪部分量處被告乙○○有期徒刑一年一月，就施用第二級毒品罪部分量處被告乙○○有期徒刑七月，並定應執行刑為有期徒刑一年六月。核其認事用法並無違誤，量刑亦堪認允當。被告上訴意旨另辯稱其所犯另案施用第一級毒品案件經本院改判有期徒刑十月（98年度上訴字第2627號，現上訴於最高法院審理中），而本件施用毒品案件既發生於該案之前，反而判處較重之刑云云，然查被告所犯本件施用毒品案件及另案施用毒品案件，其情節不相同，自無從比較科刑之輕重，是被告上開所辯並非可採。綜上，被告上訴，為無理由，應予駁回。
六、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年5月31日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官許文碩以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪得上訴，其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國99年5月31日