裁判字號：臺灣澎湖地方法院101年簡上字第12號民事判決
裁判日期：民國102年04月26日
裁判案由：請求塗銷抵押權登記
臺灣澎湖地方法院民事判決101年度簡上字第12號上訴人 郭鎵慶
郭 楊玉麗 郭志義 郭志誠 郭家備 洪秀香 郭力仁 郭香君 共同送達代收人 黃瀞慧 共同訴訟代理人 徐豐益 律師被上訴人 葉紘萌 訴訟代理人 何建宏 律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國101年6月1日本院 馬公 簡易庭101年度馬簡字第89號第一審判決提起上訴，經本院於中華民國102年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於民國100年6月12日向訴外人徐○○○買受坐落澎湖縣馬公市○○段○○○○號、面積1520.71平方公尺土地（下稱系爭土地），並於同年7月11日辦理所有權移轉登記。惟系爭土地上存有以訴外人郭○○為抵押權人，分別於59年間由當時土地所有權人即訴外人徐○○為設定義務人所設定，擔保債權總金額新臺幣（下同）16,350元、存續期間為59年3月24日至59年9月23日，以及擔保債權總金額22,100元、存續期間為59年4月14日至59年10月13日，設定權利範圍均為全部之抵押權2筆（下合稱系爭抵押權）迄未塗銷，致影響被上訴人就系爭土地所有權之行使。又系爭抵押權所擔保債權（下合稱系爭債權）之清償日期分別為59年9月23日及59年10月13日，故系爭債權之時效自清償日屆至起開始起算，分別迄至74年9月23日及74年10月13日因時效完成而消滅。抵押權人郭○○迄未實行抵押權，依民法第880條之規定，系爭抵押權分別於擔保之債權時效完成後5年，亦即79年9月23日及79年10月13日，因除斥期間經過而消滅。另上訴人郭鎵慶於81年7月16日與徐○○簽訂協議書，約定雙方同意共同持有系爭土地，每人應有部分各2分之1，顯係已變更系爭債權之給付內容，而屬債之更改，則系爭抵押權所擔保之舊債權因而歸於消滅，基於抵押權從屬性，系爭抵押權亦隨之消滅。縱認徐○○簽訂上開協議書係對債務之承認，然除斥期間並無中斷問題，系爭抵押權因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及除斥期間經過，即歸於消滅，縱債務人事後承認債務，對於已消滅之抵押權亦不生影響。又被上訴人嗣已於101年5月9日以利害關係第三人之地位清償債務，則系爭債務因清償而消滅，系爭抵押權亦隨之消滅。而抵押權登記對土地客觀交換價值具負面影響，損及土地完整性，屬對所有權之妨害，爰依民法第767條第1項中段之規定，起訴請求抵押權人郭○○之繼承人即上訴人等人就系爭抵押權辦理繼承登記後，再予以塗銷等語，並聲明：上訴人應將擔保系爭債權而登記於系爭土地之系爭抵押權登記全部塗銷。
二、上訴人則以：緣訴外人徐○○於59年間分別向上訴人之父即訴外人郭○○借貸16,350元及22,100元，而以系爭土地設定抵押權於郭○○（業於68年11月8日死亡）並約定分別於59年9月23日及同年10月13日清償，嗣於62年1月15日約定延期至62年5月底前清償。因徐○○無法如期清償借款，故於81年7月16日與郭○○之繼承人之一即上訴人郭鎵慶重新簽訂協議書，承認系爭債權，故時效亦應重新起算，是系爭債權之請求權並未消滅。且雙方於協議書約定，系爭債權之清償金額應增加為系爭土地出售之價金或政府徵收補償金額之一半，若無該情形時，則移轉2分之1所有權應有部分與上訴人郭鎵慶，該協議書之約定並非債之更改，僅係調整債務內容而已。而抵押權僅因塗銷而消滅，並無除斥期間之適用，是系爭抵押權並未消滅等語，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，上訴人提起上訴，陳述略以：訴外人徐○○既已於81年7月16日與上訴人簽訂協議書承認債務，則該債權請求權之消滅時效即當重行起算，又請求權消滅時效完成前，並無抵押權除斥期間開始計算之問題，並聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人陳述則同原審時之主張，並聲明：上訴駁回。
四、得心證之理由㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過，即歸於消滅。查本件系爭抵押權所擔保之借款債權之清償日期分別為59年9月23日及59年10月13日，又系爭債權之債權人郭○○與債務人徐○○於62年間簽訂借據，約定該債權之清償期延至62年5月底等事實，有系爭土地之土地登記簿謄本及借據1紙附卷可稽（見原審卷第7頁、第47頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第81頁）。又按以日、星期、月或年定期間者，以期間末日之終止，為期間之終止，民法第121條定有明文。查郭○○與徐○○就清償期限僅約定為「62年5月底」，依上開規定，應以上開期間之末日即62年5月31日為系爭債權之清償日期。又債權人對債務人之請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128條前段之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算，是本件系爭抵押權所擔保之借款債權，既定有清償日期為62年5月31日，則其消滅時效應自62年5月31日之清償期限，起算15年之請求權時效期間，而於77年5月31日屆滿。惟上訴人等人既迄今均未曾行使系爭抵押權，依首開說明，系爭抵押權自77年5月31日起算5年，亦即至82年5月31日，因除斥期間經過後而歸於消滅，應堪確定。
㈡又抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除
斥期間之經過，即歸於消滅，為民法第880條所明定。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響（最高法院89年台上字第1476號判決意旨參照）。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。民法第880條之5年期間，係除斥期間，如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行（最高法院85年台上字第646號判決意旨參照）。蓋除斥期間目的在維持繼續存在之原秩序，屬不變期間，並不得展期，其係自始固定不變，並無中斷或不完成之問題，以期早日確定當事人間之法律關係。綜上，除斥期間係權利存在期間，並無中斷或不完成之問題，除斥期間如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行。本件姑不論訴外人徐○○於81年7月16日與上訴人郭鎵慶簽訂協議書之法律性質究為債之變更或債務承認，縱認屬債務承認，擔保債權消滅時效應自81年7月16日之清償期限起算15年，而於96年7月16日屆滿，系爭抵押權自96年7月16日起算5年，亦即至
101年7月16日亦因除斥期間經過後而歸於消滅。是系爭抵押權至101年7月16日已因除斥期間經過而歸於消滅，除斥期間於5年期間內持續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行，本件上訴人於除斥期間經過前並未行使抵押權，至為明顯，堪認上訴人主張訴外人徐○○既已於81年7月16日與上訴人簽訂協議書承認債務，則該債權請求權之消滅時效即當重行起算云云，顯係毫無實益，委無可採。㈢從而，系爭抵押權既已因除斥期間之經過而消滅，揆諸上開
最高法院判決意旨，上訴人上之簽訂協議書承認債務主張，不論法律性質為何，均已因除斥期間之經過而消滅，其主張自無可採。
五、綜上所述，系爭抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效已完成及除斥期間亦已經過即歸於消滅，則被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均與判決結果無影響，爰無庸逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年4月26日
民事庭審判長法官吳宏榮
法官孫健智法官蔡政佑以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國102年4月26日
書記官莊茹茵