臺灣高等法院99年度上易字第2768號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第2768號刑事判決

裁判日期：民國102年04月12日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第2768號上訴人即自訴人 林寬照
張榕枝 上列二人共同自訴代理人 黃淑怡 律師
李傑儀 律師 黃福雄 律師上訴人即自訴人 邱雲灶
施文婉 邱明洲 林月霞 李聰明 上列五人共同自訴代理人 王吟吏 律師
李傑儀律師黃福雄律師上訴人即自訴人 許伯彥 自訴代理人李傑儀律師
黃福雄律師上訴人即被告 羅森 選任辯護人 許兆慶 律師上訴人即被告 賴美麗 選任辯護人 黃麗蓉 律師
許兆慶律師 余若凡 律師被告 羅裕傑 選任辯護人 林慶苗 律師
張鴻欣 律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度自字第162號，中華民國99年10月29日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件自訴不受理。
理由
一、自訴意旨略以（以下自訴意旨係整理自原審卷一第1至12、13至19頁，卷十一第4、7、24至29、29至35、118至119頁，卷十五第296至299頁）：
㈠緣被告羅森為正大聯合會計師事務所（下簡稱：正大所）
所長、臺北總所及臺中所合夥人。自訴人林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、施文婉於民國90年6月5日前亦為正大所臺北總所及臺中所之合夥人。自訴人邱明洲、林月霞於90年6月5日前係正大所之受僱聯合執業會計師，自訴人許伯彥係與正大所有約定法律關係之聯合執業會計師。自訴人等8人均於90年6月5日分別自正大所退夥或退出聯合執業。被告賴美麗係正大電腦有限公司（下簡稱：正大電腦公司）、正宗電腦有限公司（下簡稱：正宗電腦公司）負責人及正大所管理部門主管，負責保管正大所銀行帳戶印鑑章及覆核正大所銀行轉帳傳票等事務之執行。自訴人等8人於90年6月5日退夥或退出聯合執業後，因被告羅森拒絕結算，且拒絕給付約定應付酬勞，甚至拒絕給付已結算之87、88、89年度合夥盈餘，自訴人林寬照等5人乃依據被告羅森親自簽名核准同意且經其餘林寬照等5位真正合夥人同意之合夥盈餘分配表，向臺灣臺北地方法院民事庭提起民事訴訟，請求正大所給付87、88、89年度合夥盈餘。
㈡被告羅森為不當減損自訴人合夥損益分配之權利，及為不
當減損正大所合夥財產，並為自己不法利益，與被告賴美麗明知正大電腦公司、正宗電腦公司均為被告羅森、賴美麗因正大所之代客記帳業務為正大所開立發票所設立之人頭公司，並無實際營業，竟共同虛構正大所向正大電腦公司、正宗電腦公司調借金錢之事實，由賴美麗代表正大電腦公司、正宗電腦公司於94年4月、5月間，以正大所自88年2月9日起至90年5月4日止積欠正大電腦公司借款債務合計新臺幣（下同）13,864,000元，及自83年1月
1日起至90年5月4日積欠正宗電腦公司借款債務合計44,000,000元為由，向臺灣臺北地方法院民事庭聲請對正大所分別核發13,864,000元及44,000,000元之支付命令（臺灣臺北地方法院94年度促字第13860號、94年度促字第14624號），利用法院民事庭僅對支付命令為形式審查，使該法院民事庭將該「不實之債權」登載於所掌之公文書（支付命令裁定），嗣後被告羅森再以正大所負責人之身分配合不聲明異議而使該二件支付命令得以確定，被告賴美麗即據以於95年4月12日向該法院民事執行處對正大所、自訴人林寬照等8人、被告羅森、羅裕傑聲請強制執行（同法院95年度執字第15756號丙股）。又被告羅裕傑於90年6月5日之前，為正大所之受僱員工，職位為經理，對外登記為會計師，被告羅裕傑明知正大電腦公司及正宗腦公司均為正大所之人頭公司，但被告羅裕傑稱於90年6月5日以後為正大所之合夥人，並於94年6月24日即與被告羅森共同勾串決議承認正大所積欠13家關係企業公司在90年8月以前發生之債務存在之事實（含正大電腦及正宗電腦公司對正大所之不實債權存在），以掩飾被告羅森、賴美麗共同勾串共謀上述支付命令之不實債權。另被告賴美麗以上開確定支付命令及後述本票裁定，聲請逕對自訴人林寬照等8人之個人財產及正大所、被告羅森、羅裕傑為強制執行時，遭法院以「債權人（即本件被告賴美麗及正大電腦公司、正宗電腦公司）聲請對正大聯合會計師事務所以外之人為強制執行，顯然逾越執行名義效力之範圍」為理由，以95年度執字第15756號裁定駁回其對正大所以外之人之聲請，被告賴美麗對上開駁回裁定不服提出抗告，被告羅森、羅裕傑為損害自訴人個人財產及損害正大所合夥財產之不法目的，在本院95年抗字第656號準備程序中故意配合賴美麗之抗告，自認彼等為前開支付命令效力所及之人（查：依原審卷一第141至142頁所附之本院95年度抗字第656號裁定之日期－95年6月19日，自訴人所指被告羅森、羅裕傑之此等自認行為，均係在95年6月19日之前所為）。被告羅森、賴美麗、羅裕傑串通虛構正大電腦公司、正宗電腦公司債權，進而為上揭決議、聲請支付命令、配合不聲明異議、聲請強制執行及自認等行為，取得內容不實之確定支付命令債權，以達可隨時強制執行正大所及自訴人等個人財產之目的，致自訴人財產受有損害，屬施用詐術取得財產上不法利益既遂之行為，並為減損正大所財產之不法目的，造成正大所債務增加，核被告羅森、賴美麗、羅裕傑等3人此部分所為，係共犯刑法
214條規定之使公務員登載不實罪、刑法第342條規定之背信罪、刑法339條第2項之詐欺得利既遂罪嫌（自訴人原自訴意旨對被告三人係概括指訴其三人有共同涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪嫌，見原審卷一第12頁，嗣將自訴之犯罪事實區分為支付命令與本票裁定二部分後，就此㈡部分之自訴意旨，未再引用刑法第336條第2項業務侵占罪之法條，並曾就被告羅裕傑部分，未認係詐欺得利既遂罪之共同正犯，惟於原審最後言詞辯論期日再具狀主張被告羅裕傑就此部分亦係詐欺得利既遂罪之共同正犯，見原審卷十一第27至29頁，卷十五第298至299頁）。
㈢同時期，被告羅森、賴美麗二人同為不當減損自訴人合夥
損益分配之權利、減損自訴人財產，及為自己不法之利益，並為損害正大所本人之利益，被告賴美麗明知被告羅森代表正大所，以正大所名義簽發交付予賴美麗之7紙本票，面額合計38,985,452元，係虛偽不實之債權，卻於94年
6月29日向臺灣臺北地方法院聲請本票裁定（94年度票字第43398號），主張係正大所於93年6月8日起至93年7月19日止向被告賴美麗之借款，利用法院民事庭對本票裁定僅為形式審查，矇騙法院，使同法院民事庭將「不實債權」登載於其掌管之公文書（本票裁定），被告羅森再以正大所負責人之身分配合不提出抗告或確認債權不存在之訴，致本票裁定確定，使被告賴美麗取得內容不實之確定本票裁定債權。被告賴美麗並據此於94年11月4日確定之虛偽債權之本票裁定，於95年4月12日聲請對正大所為自訴人林寬照、張榕枝、邱雲灶，李聰明及施文婉等5人擔保提存合計46,352,136元之擔保提存金，及第三人遠繼工業股份有限公司、瑞美地建設股份有限公司、國德實業股份有限公司、漢元開發實業股份有限公司、宇動科技有限公司、七銘企業股份有限公司等6家公司對正大所所提出之414,882元之清償提存金，聲請強制執行，另同時對自訴人林寬照、張榕枝、邱雲灶、 許柏彥 、施文婉、林月霞、李聰明、邱明洲等8人個人財產聲請強制執行（同上臺灣臺北地方法院95年執字第15756號丙股）。被告羅森、賴美麗此部分行為，係同以詐術取得財產上不法利益既遂，並造成正大所財產之減損，增加正大所之負債，同時使得自訴人對於正大所之87、88及89年合夥盈餘分配債權及退夥結算債權之受償均有損害。核被告羅森、賴美麗此部分行為係共同涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌、同法第342條背信罪嫌、同法第336條第2項之業務侵占罪嫌、同法第339條第2項詐欺得利既遂罪嫌。
二、原審判決認定被告羅森、賴美麗之犯罪事實為：「被告羅森為正大所所長，被告賴美麗與被告羅森為夫妻，被告賴美麗為正大電腦公司、正宗電腦公司之負責人，及擔任正大會計所管理部協理，負責正大會計所銀行轉帳、支出傳票等事宜。自訴人林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、施文婉於90年
6月5日前為正大會計所之合夥人，邱明洲、林月霞、許伯彥於90年6月5日前則列名於正大會計所合夥契約。林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、施文婉、邱明洲、林月霞、許伯彥於90年6月5日分別退出正大會計所之合夥事業，嗣因林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、施文婉與正大會計所間因合夥盈餘分配產生糾紛，上開5人即於90年間向臺灣臺北方法院提起民事訴訟請求正大會計所給付87至89年度合夥盈餘（原法院90年度重訴字第2944號、本院96年重上更㈡字10
2號）。被告羅森、賴美麗為減損林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、施文婉要求分配合夥利益之權利，明知正大公司、正宗公司對正大所並無借款債權，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺得利及使公務員登載不實之犯意聯絡，於94年4月、5月間，共同虛構正大所向正大公司、正宗公司借款之事實，即自88年2月9日起至90年5月4日止向正大公司共借款13,864,000元，及自83年1月1日起至90年5月4日止向正宗公司共借款合計44,000,000元，推由正大電腦公司、正宗電腦公司之代表人賴美麗以正大電腦公司、正宗電腦公司對正大所有前揭借款債權為由，分別於94年4月28日、94年5月9日向臺灣臺北地方法院聲請對正大所核發13,864,000元及44,000,000元之支付命令（94年度促字第13860號、94年度促字第14624號），使法院將該債權存在之不實事項登載於職務上所掌之支付命令公文書上，並核發該支付命令，足以生損害於法院核發支付命令之正確性，被告羅森再配合未對上開支付命令聲明異議，上開支付命令遂確定在案。
又被告賴美麗執有正大所自93年6月8日起至93年7月19日向賴美麗借款3千餘萬元所簽發總金額合計38,965,452元之本票7紙，其與羅森明知此項債權債務關係發生於林寬照等
8人退夥之後，不得對林寬照等人之財產強制執行，竟推由被告賴美麗於94年6月29日持前開本票7紙向臺灣臺北地方法院聲請本票裁定（94年度票字第43398號），俟該裁定於94年11月4日確定後，賴美麗即於95年4月12日以上開確定之支付命令及本票裁定向同法院聲請對正大會計所及合夥人林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、施文婉、邱明洲、林月霞、許伯彥個人之財產強制執行（原法院95年執字第15756號丙股），惟經同法院裁定駁回對林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、施文婉、邱明洲、林月霞、許伯彥財產之強制執行聲請而未遂。」因認被告羅森、賴美麗係共犯刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實罪，同法第339條第3項、第2項之詐欺得利未遂罪。並說明：自訴人認該被告二人所為尚涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，惟該被告二人以不實之債權聲請法院核發支付命令，再以支付命令、本票裁定聲請法院強制執行，並非將其業務上所持有之物侵占入己，核與業務侵占之法律構成要件有違，自訴意旨容有誤會。復比較新舊法，認該被告二人行為時之95年7月1日修正施行前之刑法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律。又說明：被告羅森、賴美麗行使其等使法院為內容不實之支付命令，以及本票裁定聲請法院強制執行，係一行為觸犯行使使公務員登載不實罪及詐欺得利罪，侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺得利罪處斷。另對被告羅裕傑部分，原審判決記載之自訴意旨（事實）為：「被告羅裕傑於90年
6月5日以前為正大會計所之受僱員工，職位為經理，對外登記為會計師，與羅森、賴美麗共同謀議，以虛偽債權取得本票裁定（應係「支付命令」之誤載，下同），於本院95年度抗字第656號案件準備程序自承：其為執行名義效力所及等語，使正大公司、正宗公司及賴美麗得以前開確定之支付命令及本票裁定對林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、施文婉、邱明洲、林月霞、許伯彥之財產強制執行」等語，原審以：被告羅裕傑並非前開支付命令及本票裁定之聲請人，亦未如共同被告羅森有故為配合不對支付命令聲明異議之舉，況自訴人所指被告羅裕傑於本院95年度抗字第656號案件準備程序自承：其為執行名義效力所及等語，僅涉及其本身財產是否為正大電腦公司、正宗電腦公司及共同被告賴美麗所持強制執行名義效力所及，與其他合夥人之個人財產無關，自訴人復未舉證被告羅裕傑與共同被告羅森、賴美麗有何犯意聯絡，其指稱被告羅裕傑與共同被告羅森、賴美麗係共犯 云云 ，自不足採為理由，判決被告羅裕傑涉犯刑法第214條使公務員登載不實罪嫌、同法第336條第2項業務侵占等罪嫌（另同法第336條第2項業務侵占罪嫌部分，係罪名誤植），均無罪。以上均有原審判決在卷可資核對。
三、按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴；撤回起訴，應提出撤回書敘述理由，刑事訴訟法第269條定有明文。又裁判上一罪，實質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許為訴之一部撤回。若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第267條規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪一個刑罰權，訴訟上無從分割。從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回效力，法院就該部分仍應予審判，否則，即有已受請求之事項未予判決之違法。再刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第265條或第269條之規定為之；是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7條所列案件），應依起訴之程序以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程序或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加；另亦不得於準備程序或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則，其擴張或減縮之請求亦不生效力（最高法院99年度台上字第4789號判決意旨參照）。此等關於公訴規定，於自訴案件亦準用之，刑事訴訟法第343條定有明文。次按檢察官或自訴人以實質上一罪或裁判上一罪起訴或自訴之案件，法院僅有單一審判權，故其審判為不可分。法院審理之結果，若認其中一部分有罪，另一部分不能證明其犯罪者，僅須於有罪判決理由內敘明該部分應不另為無罪之諭知即可，毋須於主文內另行諭知該部分無罪，否則即與審判不可分之原則有違。又「對於判決之一部上訴者，其有關係部分，視為亦已上訴」為刑事訴訟法第348條第2項所明定。是起訴書認係實質上一罪或裁判上一罪之事實，雖其中一部分經諭知有罪，而被告復僅就諭知有罪部分，提起上訴時，因審判不可分之關係，其有關係之部分，視為亦已上訴，上訴審法院自應就全部起訴事實為審理（最高法院99年度台上字第2123號判決意旨參照）。查：依前揭自訴意旨，自訴人顯係主張：被告羅森、賴美麗、羅裕傑為不當減損自訴人合夥損益分配之權利及減損自訴人財產，暨「為不當減損正大所合夥財產」、「為自己不法之利益」，共同明知正大電腦公司、正宗電腦公司前揭對正大所之借款債權為虛偽之債權，被告羅森、賴美麗共同明知被告羅森簽發予被告賴美麗之正大所
7紙本票亦係虛偽不實之債權，被告賴美麗卻以前開確定支付命令及本票裁定聲請強制執行，被告羅森、羅裕傑分別故意配合不聲明異議、不抗告、不提確認債權不存在之訴及故為自認，致自訴人林寬照等8人個人財產利益及自訴人林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、施文婉等5位對正大所之合夥盈餘分配債權及退夥結算債權受損，並造成正大所合夥財產之減損（債務增加）。是就此一自訴事實，自訴人除主張被告三人涉犯刑法第339條第2項之詐欺得利既遂罪嫌、同法第214條之使公務員登載不實罪嫌（應漏引刑法第216條之行使條文）外，亦有明白指訴被告三人同時涉犯刑法第34
2條之背信罪，即其等「為不當減損正大所合夥財產」、「為不法利益」，而減損正大所之合夥財產（債務增加）等背信罪之構成要件事實（見原審卷一第10、11、12頁，卷十一第29、34至35頁）。且依前揭自訴事實之意旨，顯指訴被告羅森、賴美麗、羅裕傑本案之犯罪手段，係：先由被告羅森、賴美麗先後虛構上揭電腦公司及賴美麗各對正大所有債權之事實，並由被告羅裕傑與被告羅森以正大所合夥會計師名義，共同決議承認正大所於90年8月5日前積欠正大電腦公司、正宗電腦公司之債務存在，再由被告賴美麗聲請支付命令及本票裁定，被告羅森配合不聲明異議及不提出抗告、不提確認債權不存在之訴，使被告賴美麗得以取得執行名義，提出上述強制執行聲請，復由被告羅森、羅裕傑於上述抗告程序中為配合之自認。則自訴人所指述被告羅森、羅裕傑、賴美麗共同「為不當減損正大所合夥財產」、「為自己不法之利益」而為「損害正大所合夥財產」（債務增加）之前述背信犯嫌，顯與其自訴之該三被告另涉犯之（行使）使公務員登載不實罪嫌、詐欺得利既遂犯嫌，顯有被告三人行為時之刑法第55條所定手段、目的及方法、結果之牽連犯關係，其三人該等罪嫌係屬裁判上一罪關係，於訴訟上無從分割，自無訴之一部撤回之理，縱使撤回一部，亦不生撤回之效力。而原審受命法官於98年2月26日準備期日，於依自訴人自訴狀意旨整理自訴事實時，原仍指自訴意旨有指訴被告三人涉犯使公務員登載不實罪嫌、業務侵占罪嫌、詐欺得利罪嫌、背信罪嫌，惟隨即問：「就四（筆錄電腦打字為「四」，嗣為人以鉛筆改為「三」）之涉嫌法條，有無修正？），自訴代理人答稱：「刑法第342條背信罪，不再提出認為是涉嫌罪名。」（以上見原審卷十一第118至119頁）。姑且不論原審筆錄此部分記載之「四」，係受命法官整理之自訴事實所無之項目（受命法官整理之自訴事實為一、二、三，而無「四」），且受命法官該日整理之自訴事實之第二項（正大電腦公司、正宗電腦公司及94年6月24日決議等部分）及第三項（本票7紙部分），均原有背信罪名之記載，若係針對「三」，自訴人代理人稱：「不再提出認為是涉嫌罪名」，則「二」仍有該罪名。況查：犯罪事實是否已起訴，應以起訴書或自訴狀犯罪事實欄記載之犯罪事實為準（最高法院
100年度台上字第1473號判決意旨參照），要無所謂「不再提出認為是涉嫌罪名」之問題，且自訴人代理人於原審嗣後之部分審判期日，於陳述自訴事實之要旨時，仍有主張背信罪名（見原審卷十三第175頁正背面、187頁正面、卷十四第4頁正面），並有稱：自訴之犯罪事實與先前相同沒有改變等語（見原審卷十五第4頁，事實上亦無從變更），自訴人代理人又未依刑事訴訟法第342條準用同法第269條之規定提出撤回書，復依前述說明，自訴意旨顯係認其所指訴之被告三人涉犯之背信罪嫌，係與另指訴之被告三人涉犯之詐欺得利既遂、行使使公務員登載不實等罪嫌，有裁判上一罪關係，訴訟上無從分割，亦不許一部撤回，是自訴人代理人於前開原審準備程序所稱：「不再提出認為是涉嫌罪名」云云，不影響其前揭自訴意旨㈡、㈢皆已具體指訴被告三人涉犯背信罪之犯罪事實，而就此部分亦有提起自訴之認定。原審判決一方面認被告羅森、賴美麗就正大電腦公司、正宗電腦公司借款部分係「虛構」，且被告羅森「配合未對支付命令聲明異議」，致支付命令確定（已提及背信事實），另一方面卻對自訴人指訴之被告羅森、賴美麗涉犯背信罪嫌（對正大所）部分是否成罪，隻字未提（查：原判決認定被告羅森、賴美麗對自訴人8人個人財產聲請強制執行未遂，乃詐欺得利未遂犯行，核與自訴人指訴之背信罪，二者侵害之對象及被害法益不同，非屬單純一罪之法條競合）；又上述本票7紙及裁定部分，原審判決係認定：被告賴美麗有借款予正大所，自訴人主張該部分債權為虛假等情，因自訴人並未提出證據證明，自難認自訴人主張為可採等語（見原審判決第21頁（十七）），惟亦未就自訴人主張被告羅森、賴美麗此部分涉犯背信罪部分為「不另為無罪之諭知」；再對被告羅裕傑部分，就自訴人有起訴且與自訴人所指之詐欺得利既遂、（行使）使公務員登載不實等罪嫌有裁判上一罪關係之背信罪嫌部分，原審判決亦未為任何論述，均有違誤。至於自訴人起訴主張：被告羅森、賴美麗前揭自訴犯罪事實㈢係另涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云，惟查：業務侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物，為其基本犯罪構成要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，並不包括無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體（最高法院71年台上字第2304號判例意旨），更遑論債務負擔之增加。自訴人上揭自訴意旨未提及該被告二人有何將其等或其中一人持有正大所財產之物，侵占入己之事實，其自訴意旨所指「為不當減損正大所合夥財產」、「為不法利益」，而減損正大所之合夥財產（債務增加）之事實，顯屬刑法第342條所定背信罪之範疇，此部分應係自訴人誤引法條，依前揭自訴事實之記載，自訴人並未自訴被告三人涉犯業務侵占罪之犯罪事實，於此敘明。
四、按：㈠刑事訴訟法第319條所定得提起自訴之人，係限於因犯罪
而直接被害之人，必其人之法益由於犯罪行為直接所加害，若須待乎他人之另一行為或轉嫁而其人始受損害者，即非因犯罪直接所受之損害，不得提起自訴（最高法院26年渝上字第893號判例、83年度台上字第1185號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第319條第1項前段規定所稱之犯罪被害人，以因犯罪而直接被害之人為限，於財產法益被侵害時，必須其財產之所有權人，或對於該財產有事實上管領力之人，因他人之犯罪行為，其管領權受有侵害時，始能認為直接被害人，若非直接被害人，縱以被害人自居，仍不得提起自訴（最高法院80年度第3次刑事庭會議決議意旨、91年度台上字第7299號判決意旨參照）。而各合夥人之出資及其他合夥財產，依民法第668條為合夥人全體之公同共有，如加害於合夥之財產法益，即係合夥人之財產直接受有侵害，該合夥人以被害人資格提起自訴，非法所不許，固經最高法院28年上字第2191號著有判例。惟此所稱之合夥人，係指行為人於為被指訴之侵害合夥財產犯行之時，尚具有合夥人身分之人，若該人當時已屬由尚存續中之合夥事業退夥之人，依最高法院33年永上字第177號民事判例要旨：「合夥人之退夥，除未退夥之合夥人僅存一人外，不影響於未退夥人間合夥之存續，此與合夥之解散，合夥歸於消滅者不同。」同院69年度台上字第2063號民事判例要旨：「合夥人之聲明退夥，為合夥契約之一部終止，僅使退夥之合夥人與其他合夥人間終止合夥關係，其他合夥人間之合夥關係仍繼續存在。」同院28年上字第2376號刑事判例要旨：「刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為構成要件，合夥人之出資，為合夥人全體之公同共有，合夥人退夥時，其公同共有權即行喪失。縱退夥人與他合夥人間結算後尚有出資償還請求權，而在未償還以前仍屬於他合夥人之公同共有，並非於退夥時當然變為退夥人之物。他合夥人不履行償還義務，並非將其持有他人之物易為不法所有，自不生侵占問題。」該退夥人已非合夥財產之公同共有人，自非合夥財產被侵害之直接被害人，縱合夥財產受有侵害，使該退夥之人對合夥事業之出資返還請求權或利益分配請求權受到影響，因其對合夥財產無所有權及事實上管領權（力），其對合夥財產僅係立於債權人之地位，則其仍屬其債權可能無法受償之間接被害人而已（最高法院71年度台上字第513號判決意旨參考）。
㈡犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴亦以得提起
自訴論，但不得提起自訴部分係較重之罪，或其第一審屬於高等法院管轄，或第321條之情形者，不在此限，刑事訴訟法319條第2項定有明文。又「刑法第342條第1項之罪，與第335條第1項之罪，本刑輕重雖屬相等，然依同法第61條第3款規定（此指本案自訴人自訴被告前揭犯罪行為時施行之95年6月30日以前修正施行前之刑法第61條第3款規定）刑法第335條第1項之罪，得免除其刑，而第342條第1項之罪則否，是第342條第1項之背信罪，情節實重於第335條第1項之侵占罪。」最高法院31年上字第1732號著有判例。同理，依95年6月30日以前施行之修正前刑法第61條第4款規定，刑法第339條之詐欺罪（含同條第1項至第3項）屬得免除其刑之罪，而同法第
342條第1項之背信罪則否，是依自訴意旨所指被告三人本案犯罪行為時之法律規定，刑法第342條規定之背信罪，其刑度雖與刑法第339條規定之詐欺（取財或得利）罪之刑度相同，惟背信罪係情節較重之罪。依最高法院54年台上字第1785號判例之意旨，若事實上一罪或裁判上一罪，其中不得提起自訴之罪，與得提起自訴之罪，二者法定刑相同，則以情節相較，若情節較重者為不得提起自訴之罪，依刑事訴訟法第319條第2項但書規定，全部不得提起自訴，據此，最高法87年度台上字第648號判決意旨即謂：「自訴人以被告所涉數部分犯罪事實具有實質上或裁判上一罪之不可分關係的單一性案件提起自訴，經法院調查結果，如認一部分得自訴，他部分不得自訴，而以不得自訴部分係較重之罪者，應以全部不得提起自訴論，此觀刑事訴訟法第319條第2項規定自明。本件自訴意旨指被告等行為涉犯刑法第339條第1項之詐欺及刑法第342條第1項之背信罪嫌，二罪有牽連犯關係，應從一重處斷；查該二罪之法定刑固同為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金，但該詐欺罪係屬刑法第61條所列之微罪，……應認此罪輕於背信罪，原判決既於其理由欄甲項第五段之㈡載稱本件背信部分，自訴人等非直接被害人，不得自訴，逕就全部為無罪之實體判決，揆諸上揭說明，自有未合（本院54年台上字第1785號判例參照）。」。
五、查：㈠正大所為合夥事業組織，由被告羅森為所長，於90年6月
5日，自訴人林寬照、張榕枝、邱雲灶、李聰明、施文婉、邱明洲、林月霞、許伯彥等人聲明退出該合夥事業時，另有訴外人 陳培賞 等人同為合夥人，自訴人係於90年6月
6日出具退夥同意書，相關合夥人之變動，均有向主管機關申報，經主管機關同意備查等情，有87年至89年度之合夥同意書、合夥契約、臺北市政府財政局等機關函文附卷可稽（見原審卷二第38、39、40、41、59、60、72至75、77至84、85頁，卷三第55至60頁），另正大所自84年度起至89年度止，於執行業務損益計算表所附之合夥人盈餘分配報告表內，有關合夥人之記載，除自訴人林寬照、施文婉、邱雲灶、張榕枝、李聰明與被告羅森6人外，亦均有陳培賞等10餘人，有財政部臺北市國稅局94年7月5日財北四國稅資字第0000000000號函及檢附之正大所84年度至89年度執行業務損益（函內誤載為捐益）計算表、合夥人盈餘分配報告表影本在卷可憑（見原審卷二第42至54頁）。自訴人自訴狀亦載稱：「……賴美麗提出本件強制執行（自證4號照）卻故意未對正大所高雄所之陳培賞、詹淑薰、 林崇仁 等3位會計師（註：以上3位會計師，為高雄所之聯合執業會計師，91年6月30日退出正大所聯合執業）及 王樞 、 田時雨 及 郭承楓 三人（註：據羅森所稱，彼等
3人現與羅森合夥），以及 羅裕民 、 楊雅慧 二人（註：彼等2人，係於90年6月5日以後，始加入正大所，據羅森所稱，被等二人現與羅森合夥）合計8人列為本件強制執行之債務人……」（見原審卷一第11頁）。是縱然自訴人等於90年6月5日聲明退夥或聲明退出聯合執業，惟因正大所尚有被告羅森以外之其他合夥人，自無正大所因合夥人只存被告羅森1人，致合夥事業欠缺存續要件，須進入解散清算程序之問題，該合夥事業仍係繼續存續中，本院96年度上更㈡字第102號請求分配合夥損益事件民事確定判決亦同此認定（見本院卷一第290至299頁，卷二第53至57頁），可資參考。自訴人代理人於本院主張：於自訴人林寬照等5人在90年6月5日聲明退夥時起，因正大所合夥人僅存被告羅森1人，該合夥事業已實質解散進入清算程序云云，尚不足採。
㈡刑法第342條之背信罪，屬侵害財產法益之犯罪，其犯罪
構成要件係：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益。」自訴人本件於第一審提起自訴主張被告三人共犯刑法第342條背信罪嫌部分，係指訴被告羅森、賴美麗、羅裕傑於前述期間共同「為不當減損正大所合夥財產」、「為自己不法之利益」而為「損害正大所合夥財產（債務增加）」之前揭背信事實，則被告三人被訴之背信犯嫌之直接被害人，自應係於該時期對正大所合夥財產有公同共有權之合夥人（該合夥財產之事實上管領權人即為受委任處理合夥事務之被告羅森），至於早於90年6月5日聲明退夥而已退夥之自訴人，縱如部分自訴人主張其等對正大所有利益分配請求權等權利，亦僅係立於正大所合夥事業之債權人地位，而非其等所指訴被告背信罪之委任事務之「本人」，亦非正大所合夥財產之公同共有權人，對所自訴之被告三人此等部分背信犯嫌，其等要非直接被害人，揆諸前揭說明，其等本案自訴被告三人涉犯損害正大所合夥財產之背信罪嫌，係屬不得提起自訴之罪（以自訴人原另主張之業務侵占罪名觀之，若自訴人有具體指訴被告三人有侵占合夥財產之事實，則此部分犯嫌之直接被害人仍為尚存之合夥人，而不及於已退夥之自訴人，故亦同）；而該等部分背信罪之自訴事實與自訴人於第一審提起自訴主張被告三人涉犯前開（行使）使公務員登載不實罪（為最重本刑3年以下之罪，顯輕於背信罪之刑度）及詐欺得利既遂罪之自訴事實，皆係於95年7月1日刑法修正條文施行前所為，依現行刑法第
2條第1項前段之原則規定（此規定係與刑法第1條罪刑法定主義契合，貫徹法律禁止溯及既往原則，規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，惟該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2條規定），適用行為時法（原審判決認被告羅森、賴美麗有罪部分，經綜合比較後，亦認以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之法律，見原審判決第15頁），自訴人所自訴之被告（行使）使公務員登載不實罪、詐欺得利罪及背信罪等罪之犯罪事實，既然在形式上明顯有前述之裁判上一罪關係（即修正前刑法第55條所定之牽連犯關係），無從分割，依修正前刑法第61條及35條第3項規定，參照前述四㈡之說明，就重罪之背信罪部分，自訴人等既非直接被害人，不得自訴，則本案全部自訴事實，皆屬不得提起自訴，自應依刑事訴訟法第334條規定，為自訴不受理之判決。
六、自訴人對原審判決有罪及無罪部分之全部提起上訴，被告羅森、賴美麗對原審判決有罪部分提起上訴，均指摘原審判決有不當。而自訴之合法與否，係法院應依職權調查之事項，原審判決對自訴人自訴事實中業已起訴並與（行使）使公務員登載不實罪、詐欺得利罪等罪有裁判上一罪之背信罪部分，未予處理，又未注意以自訴人所指訴之被告三人犯罪時間，自訴人等已非正大所合夥事業之合夥人，對正大所合夥事業財產無公同共有權或事實上之管領權（力），誤援用最高法院28年上字第2191號等判例作為自訴人為直接被害人之依據，並忽略本案自訴人不得自訴之背信罪係屬重罪，進而對被告三人為實體判決，自有違誤，自應由本院將原審判決予以撤銷，改為自訴不受理之諭知，以期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
334條，判決如主文。中華民國102年4月12日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官李釱任法官魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉金發中華民國102年4月12日