裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年毒抗字第57號刑事裁定
裁判日期：民國96年06月25日
裁判案由：聲請觀察勒戒
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定96年度毒抗字第57號抗告人即被告甲○○
（另案於台灣高雄看守所執行）聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上列抗告人因聲請觀察勒戒案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國96年5月3日裁定（96年度毒聲字第684號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
聲請駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國（下同）95年11月10日上午某時，在高雄縣○○鄉○○○路○○號5樓內，以將第一級毒品海洛因摻水加入注射針筒內注射之方式施用海洛因1次，另於95年11月9日某時，在高雄縣○○鄉○○村○○○路○○巷○○號住處，以將甲基安非他命放入玻璃球內以火燒烤吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，為警於95年11月10日9時許，在高雄縣○○鄉○○○路○○號5樓查獲。上開事實業據被告坦承不諱，且被告於95年11月10日經警所採尿液送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院95年11月27日A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷可佐，堪信被告確有施用海洛因及甲基安非他命。又被告前因施用毒品案件，經原審以88年毒聲字第856號裁定送強制戒治，於89年
2月1日戒治期滿等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份可參。是被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯毒品危害防制條例第10條之罪乙節，足堪認定，爰依聲請人之聲請，而裁定被告甲○○應令入勒戒處所觀察、勒戒。
二、惟查抗告人於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，又於91年7月24日遭警查獲持有第一級毒品海洛因8包，業經公訴人提起公訴，經原審以91年度訴字第2574號判處被告意圖販賣而持有第一級毒品部分無罪，然依該判決所示，被告於查獲時所採尿液，經送請驗尿結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性有毒品反應，亦有高雄市政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書
1紙可憑，而認定被告供稱其持有第一級毒品海洛因係為供己吸食之用為真，顯見被告於91年7月間即有吸食毒品之行為，以上各情，有原審上開刑事判決在卷可稽。而被告再犯（第3次犯）本件施用第一、二級毒品時間，係於95年11月
9日及10日，是被告第3次施用第一、二級毒品之時間係於前次強制戒治執行完畢釋放5年後，雖依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項規定5年後再犯第10條之罪者，應適用前2項之規定（即裁定送觀察勒戒程序），然觀諸該條例第20條第3項之立法修正理由，係謂「觀察勒戒或強制戒治
5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此
5年後再犯者爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序。」參酌上開法條規定及修正理由意旨，堪認被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，須於5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷被告施用毒品之癮，而得於5年後再犯時依毒品危害防制條例第20條第3項適用初犯之規定，重行觀察勒戒、強制戒治之程序，反面言之，如被告於執行完畢釋放後5年內有再次施用毒品之行為，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之行為係於執行完畢釋放後5年後始發生，亦不得再適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序，而應逕予起訴論罪科刑。本件被告於受強制戒治執行完畢後，既已於5年內有第2次施用毒品之行為，已如前述，雖本案係發生於前開強制戒治執行完畢5年之後，揆諸前揭說明，即不得適用初犯之規定，先經觀察勒戒、強制戒治之程序，而應由檢察官逕行起訴，檢察官向原審聲請裁定送觀察勒戒自屬違誤，原審認被告係初犯應送觀察勒戒，而裁定送觀察勒戒，尚有未洽。被告抗告意旨雖未指摘及此，但原裁定既有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷，並駁回聲請人聲請觀察、勒戒之聲請。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國96年6月25日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中華民國96年6月27日
書記官熊惠津
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