裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1099號刑事判決
裁判日期：民國96年06月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1099號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第124號中華民國96年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第8171號），提起上訴（移送本院併辦案號：同署96年度毒偵字第2207號），本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○曾於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒，因無繼續施用傾向，於93年3月10日觀察勒戒執行完畢釋放，並由檢察官以92年度毒偵字第6907號為不起訴處分確定。又於93年間因施用毒品案件，經同法院判處有期徒刑9月確定，已於94年11月30日縮刑期滿執行完畢。不知悔改，仍未戒除毒癮，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因已成癮而無法戒除，又基於施用海洛因之犯意，反覆於：㈠95年8月27日20時許，在高雄縣○○鄉○○○路廟後巷18號住處，以將海洛因摻水裝入注射針筒注射之方式，施用海洛因1次，嗣於95年8月28日10時許為警查獲。㈡95年10月19日20時許，在其住處以相同方式，施用海洛因1次，嗣於95年10月20日8時10分許，因另犯竊盜罪為警查獲；均經其同意採尿送驗而發覺上情。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局先後報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、本件被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第
273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。又本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，均有證據能力。
二、上揭施用第一級毒品海洛因之事實，訊據被告坦承不諱，而被告於事實欄所載查獲時點後，先後為警採取之尿液，經送檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有各次之查獲毒品案件嫌疑犯尿液採證檢驗對照表、煙毒麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑，被告之自白應與事實相符，自可採為認定事實之證據。又被告曾於93年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入觀察、勒戒處所施以觀察、勒戒，因無繼續施用傾向，於93年3月10日觀察勒戒執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足認被告確於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。又被告雖有2次之施用第一級毒品行為，惟其時間均在95年7月1日以後，且係因已成癮而無法戒除，乃反覆於短時間內密集所為，應屬集合犯之包括單純一罪。公訴人雖僅就被告第1次施用第一級毒品之犯行提起公訴，惟被告第2次之施用第一級毒品之犯行，與起訴論罪科刑部分，有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。查被告曾於93年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑9月確定，已於94年11月30日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
四、原審認被告施用第一級毒品之罪證明確，予以論科，固非無見。惟被告有2次施用海洛因之行為，除95年8月27日之施用行為外，原審就第2次即95年10月19日部分未及審酌，自有未洽。檢察官上訴意旨，以此指摘原判決關於施用第一級毒品部分不當，為有理由，自應由本院將此部分連同定執行刑部分，予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，猶再施用，足見其惡習已深，且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其於犯後坦承犯行，態度尚稱良好，及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性之程度應屬較低，及其施用次數等一切情狀，量處有期徒刑1年。
五、至於被告所犯加重竊盜未遂部分，業經原審判決確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國96年6月25日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月25日
書記官黎珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。