裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1292號刑事判決
裁判日期：民國96年06月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1292號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鐘烱元
（起訴書誤載為甲○○）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1734號中華民國96年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第2858、3035號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告鐘烱元（起訴書及原審判決均誤載為甲○○）於民國96年2月3日下午6時回溯26小時內某時許，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因；再於96年2月6日晚間8時許，在高雄縣○○鄉○○路○○號住處，施用第一級毒品海洛因，嗣於96年2月7日下午4時許，在高雄縣路○鄉○○路○○○巷口為警攔查，並扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.34公克），因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪嫌云云。
二、按已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第2款、第307條分別定有明文。次按，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上即具有反覆、延續實行之特質，則行為人若基於單一犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行之多次該等犯罪行為，而依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為概念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」即屬之。按施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，即得認屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與於95年7月1日施行之刑法刪除第56條連續犯規定之立法旨趣（立法意旨認：實務上對連續犯之認定，過於寬鬆，常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，使國家刑罰權之行使，發生不合理之現象）相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，仍不能悉數率皆論以一罪，反之則可認係一罪（最高法院96年度台上字第2083號判決意旨參照）。
三、經查：㈠被告鐘烱元前被訴於96年2月13日下午4時25分許（為警採
尿時）回溯24小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次，於同日在高雄縣○○鄉○○路○○號前，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.3公克），所涉毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，業經臺灣高雄地方法院檢察署於96年3月27日以96年度毒偵字第2480號提起公訴，於96年4月25日繫屬於臺灣高雄地方法院96年度訴字第1669號審理中，被告現被通緝中而尚未確定之事實，有起訴書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑。
㈡本案被告被訴於96年2月3日及同年月6日某時，在高雄縣
○○鄉○○路○○號住處及不詳地點，施用第一級毒品海洛因，所涉毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，其中96年2月3日之犯行，被告係於施用後之同日下午，駕駛營業大貨車，在高雄市○○區○○○○街口萊爾富超商前等候友人時，為警盤查後經其同意在警局採尿送驗後而發現；至於同年月6日之犯行，被告則係同年月7日下午4時許，駕駛營業大貨車，在高雄縣路○鄉○○路與大同路276巷口，因違規被警攔下時，主動將其持有之第一級毒品海洛因1包（毛重0.34公克）交付警方而查獲，此分別有高雄市政府警察局左營分局及高雄縣政府警察局湖內分局之刑事案件移送書，及被告之警詢筆錄等在卷可稽。亦即被告本案之
2次施用第一級毒品海洛因之犯行，除與上開另案被訴於96年2月13日施用第一級毒品之犯行，相距僅數日，而時間近接外，且均係其於施用後，分別經其同意前往警局採尿送驗，或主動自首交出持有之毒品後始被查獲，而尚非因係施用毒品之現行犯而遭警查獲致被迫中斷其施用犯意，應認其於本案被訴之2次施用犯行，與另案於96年2月13日因現行犯而為警查獲而被迫中斷施用犯意前之施用毒品行為，均係於一定時間內，侵害同一法益，接續所為一個滿足毒癮行為所為的數個舉動，參諸上開意旨，本院認上開數個舉動依一般社會健全觀念，不宜強行分開評價，而應認係接續犯之包括一罪，方合於刑罰公平原則。
㈢再查，本案被告被訴於96年2月3日及同年月6日某時，在
高雄縣○○鄉○○路○○號住處及不詳地點，施用第一級毒品海洛因，所涉毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於96年4月17日提起本件公訴，而於96年4月27日繫屬於臺灣高雄地方法院，此有臺灣高雄地方法院檢察署96年4月25日雄檢惟大96毒偵2858字第6680號函及本院刑事科收案戳記可資為憑。而被告被訴於同年月13日施用第一級毒品犯行，與本案之犯罪行為係屬包括一罪關係，業如上述，且係於同年4月25日即先行起訴而繫屬臺灣高雄地方法院，現仍在審理中，亦如上述。故檢察官係就同一案件之一部事實起訴後，復就本件施用一級毒品海洛因之犯行，再行起訴，而係就已提起公訴之案件，在同一法院重行起訴。
四、原審因而不經言詞辯論，諭知本件公訴不受理之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，認被告本案之犯行與另案犯行間應為數罪，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
中華民國96年6月25日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月25日
書記官黃玉珠