臺灣新北地方法院105年度智簡字第71號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院105年智簡字第71號刑事判決

裁判日期：民國105年12月16日

裁判案由：藥事法等

臺灣新北地方法院刑事簡易判決105年度智簡字第71號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告戴阿免
蔡詩婷共同選任辯護人簡銘昱律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第19527號），因被告自白犯罪，本院合議庭認為宜以簡易判決處刑，爰裁定不經通常審判程序，由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主文戴阿免、蔡詩婷共同明知為偽藥而販賣，均未遂，各處有期徒刑肆月。均緩刑貳年，並應連帶給付美商輝瑞產品公司新臺幣肆拾萬元，其給付方法如下：自民國一百零五年十月三十一日起至一百零七年五月三十一日止，按月於每月底前，共同匯款新臺幣貳萬元至美商輝瑞產品公司指定之兆豐國際商業銀行安和分行帳號：00000000000號帳戶（戶名：理律法律事務所當事人 信託戶 ），至全部清償為止，如壹期不按時履行，視為全部到期。扣案如附表所示仿冒「Pfizer」商標之威而鋼偽藥叁顆均沒收。
事實及理由
一、戴阿免係址設新北市○○區○○路0段00號「歐蕾精品店」之實際負責人，蔡詩婷則受戴阿免聘僱擔任「歐蕾精品店」之員工，其等均知悉「VIAGRA」（中文名稱：威而鋼）藥錠，係美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）生產製造之藥品，並授權輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞公司）在我國代理販售，而「Pfizer」之商標，業經美商輝瑞公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊核准登記取得商標權之商標（註冊號第00000000號，下稱本件註冊商標），指定使用於西藥，現仍於商標專用期間內，未經商標權人之同意或授權，不得於同一商品使用近似於本件註冊商標之圖樣，其等亦明知由戴阿免於民國104年夏季間某日，在臺北市萬華區某夜市，以新臺幣（下同）6000元之價格，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 小李 」所購得之威而鋼散裝藥錠，本欲供其夫服用，然因服用後未見效果，顯屬未經我國主管機關核准擅自製造之偽藥，另藥錠上因刻有「pfizer」之英文字樣，亦屬未經美商輝瑞公司同意或授權，在同一商品使用近似於本件註冊商標圖樣之仿冒商標藥品，有致相關消費者混淆誤認之虞，竟與蔡詩婷共同基於意圖販賣而持有侵害商標權商品及販賣偽藥之接續犯意聯絡，由戴阿免於104年間購入上開威而鋼偽藥後，除部分藥錠於客人購買店內其他商品時一併贈送外，授權蔡詩婷如有客人詢問洽購，即以4顆1000元之價格販售。嗣因輝瑞公司之訪查員 吳國治 先後於104年7月16日晚間8時30分許、104年12月27日晚間6時54分許，在「歐蕾精品店」內，分別以1000元之價格，向蔡詩婷購得如附表所示之威而鋼藥錠各4顆，蔡詩婷再將販賣偽藥所得之2000元交予戴阿免收受，而上開藥錠經送請大陸地區輝瑞製藥有限公司（下稱輝瑞製藥公司）鑑驗確認非美商輝瑞公司所生產製造，再經法務部調查局鑑驗含有Sildenafil成分，確屬仿冒本件註冊商標之偽藥，始查悉上情。
二、按第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認定其犯罪之案件，檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，刑事訴訟法第449條第2項定有明文。查被告戴阿免、蔡詩婷於本院準備程序中均自白犯罪，且依其他現存之證據，已足認被告2人確有本件犯行，經徵詢當事人意見後，本院合議庭認為宜以簡易判決方式處刑，爰裁定不經通常審判程序，由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，合先敘明。
三、上開犯罪事實，業據被告2人於偵查及本院準備程序時均坦承不諱，核與證人即輝瑞公司訪查員吳國治於警詢時證述之內容相符，並有104年12月27日訪查攝影擷取畫面、104年
7月16日購買經過摘要、查訪錄影檔案光碟、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、西藥許可證詳細內容、輝瑞製藥公司質量部104年11月9日、105年3月24日樣品鑑定報告暨附件照片、法務部調查局105年7月12日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份（見偵卷第21頁至第23頁、第34頁、第45頁、第49頁、第58頁至第65頁、第69頁至第76頁、第90頁）附卷可稽，復有經鑑定所剩之威而鋼偽藥3顆扣案可佐，足認被告前開任意性自白確與事實相符，堪以採信。按本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗，有下列各款情形之一者：1.未經核准，擅自製造者。2.所含有效成分之名稱，其與核准不符者。3.將他人產品抽換或摻雜者。4.塗改或更換有效期間之標示者，藥事法第20條定有明文。故偽藥係未經有權生產者依法製造，而未經一定程序之檢驗與查驗，致該藥品之主、副原料成分比例、劑量高低、劑型種類、性能強弱、原料藥經加工調製之製程製法、檢驗規格及方法，未符合國家標準者而言。經查，證人吳國治先後於104年7月16日晚間8時30分許、104年12月27日晚間6時54分許，在「歐蕾精品店」購得如附表所示之威而鋼藥錠，並將各2顆藥錠送請輝瑞製藥公司鑑驗，鑑驗結果認均具備100毫克威而鋼片之一般特性，包括尺寸、形狀、顏色和印字，與真品區別為包衣顏色有誤（比真品片顏色深）、字模的字體有誤、樣品片的片面邊緣有明顯的突起、樣品片比真品片厚、樣品含有西地那非藥物成分，但其配方組成與真品不同等情，有上開輝瑞製藥公司質量部樣品鑑定報告各1份可參，另如附表編號1所示經輝瑞製藥公司質量部鑑驗後所剩之2顆威而鋼藥錠，其中1顆經送請法務部調查局鑑驗，鑑驗結果認含有Sildenafil成分，此有上開法務部調查局鑑定書1份可參，準此，被告2人所共同販賣之威而鋼藥錠，顯屬未經我國主管機關核准擅自製造之偽藥無訛，且上開威而鋼藥錠均刻有與本件註冊商標近似之「pfizer」英文字樣，亦有上開輝瑞製藥公司質量部樣品鑑定報告所檢附之藥錠照片在卷可憑（見偵卷第63頁、第74頁），足認係未得商標權人同意或授權，而於同一商品使用近似於本件註冊商標圖樣之仿冒商標藥品，有致相關消費者混淆誤認之虞甚明。綜上，本案事證明確，被告2人前揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑之依據：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。是法律修正而刑罰有實質之更異，致修正後新舊法法定本刑輕重變更，始有比較適用新法或舊法之問題。查被告2人行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月4日修正公布，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後該條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，經比較新舊法之結果，修正後該條項規定既已提高罰金刑之法定刑度，應以舊法較有利於被告2人，是依刑法第2條第1項前段規定，即應適用修正前藥事法第83條第1項之規定，合先敘明。
㈡次按商標法就偽造、仿冒商標行為，已有處罰之特別規定，
自應排除刑法第220條、第210條偽造準私文書規定之適用。又按警方等查緝人員就有關販賣禁藥、偽藥之案件，為求人贓俱獲，而向犯罪嫌疑人購買禁藥者，雖無實際購買之真意，但該嫌疑人如已有販賣故意，且依約攜往交付，即已著手實施販賣行為，惟購買者原無買受意思而為虛與買賣，事實上雙方不能真正完成買賣禁藥之行為，應僅論以未遂罪名（最高法院85年度台上字第1811號判決意旨參照），查證人吳國治於警詢時陳稱：伊是從事市場訪查工作時，到歐蕾精品店購買威而鋼偽藥等語（見偵卷第30頁），可知被告2人雖有販賣偽藥之故意，惟證人吳國治原無買受意思，係為進行訪查工作始購買上開威而鋼偽藥，是被告2人上開販賣偽藥行為，應僅論以販賣未遂，且商標法並未對販賣未遂之行為加以處罰，則應論以「持有」而非「販賣」，是核被告2人所為，係犯修正前藥事法第83條第4項、第1項之販賣偽藥未遂罪及商標法第97條之意圖販賣而持有仿冒商標商品罪。另被告2人所販賣者乃「散裝」藥錠，並不含包裝盒、包裝瓶、鋁箔片及藥品說明書（即仿單），自不另成立刑法第
216條、第210條及第220條第1項之行使偽造（準）私文書罪；又被告戴阿免於警詢時供稱：伊和蔡詩婷都沒有將威而鋼放在歐蕾精品店陳列販售，只有在客人詢問時才會拿出來販售等語（見偵卷第9頁至第10頁），被告蔡詩婷於警詢時亦供稱：伊沒有把威而鋼公開陳列於歐蕾精品店等語（見偵卷第17頁至第18頁），卷內復無其他證據可資佐證被告2人曾在「歐蕾精品店」內公開陳列上開威而鋼偽藥，且藥事法第86條第2項（於104年12月4日修正公布施行，然僅提高罰金刑之法定刑度，其他文字並未變更）並未規範「意圖販賣而持有」之行為，自無從論以藥事法第86條第2項之罪，附此敘明。被告2人間就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又自被告戴阿免於104年夏季間某日起向「小李」購得威而鋼偽藥，至證人吳國治於104年7月16日晚間8時30分許、104年12月27日晚間6時54分許購得如附表所示威而鋼偽藥之期間，被告2人持續意圖販賣而持有侵害商標權商品及2次販賣偽藥未遂之行為，主觀上係基於單一之犯意，於密切接近之時間及地點反覆多次為之，均係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯之包括一罪。被告係一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應從一重之修正前藥事法第83條第
4項、第1項之販賣偽藥未遂罪處斷。又被告2人已著手於販賣行為之實行，然因買家原無買受意思而為虛與買賣，應僅論以未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人販賣仿冒本件註冊
商標之偽藥，嚴重危害不特定消費者之身體健康，侵害美商輝瑞公司之商標專用權及原開發藥廠潛在市場利益及商標權，有損我國之國際形象，兼衡被告2人本件侵害商標權之期間、販售偽藥之數量及獲利，暨其等之犯罪動機、目的、手段、情節、生活狀況、智識程度、犯罪後坦承犯行且已與美商瑞輝公司達成和解之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣又被告戴阿免前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，
被告蔡詩婷前於87年間因犯詐欺罪受有期徒刑5月刑之宣告，執行完畢後5年內未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，其等因一時失慮，致罹刑典，本院審酌被告2人犯後均坦承犯行，且事後均與美商輝瑞公司達成和解，除已先行共同匯款5萬元至美商輝瑞公司所指定之兆豐國際商業銀行安和分行帳號00000000000號帳戶，並約定尚須共同分期賠償40萬元，犯後態度尚佳等情，有美商輝瑞公司提出之105年
9月30日刑事陳報狀及本院公務電話紀錄各1份（見本院智訴卷第51頁、第62頁）在卷可佐，應具悔悟之意，且經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，告訴代理人張順興於本院準備程序時亦表示：被告2人已當庭坦承犯行，若被告2人如期履行和解條件，並列為緩刑之負擔，則同意給予緩刑等語（見本院智訴卷第54頁），本院綜核上開各情，認對被告2人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰分別依刑法第74條第1項第1款、第2款之規定，併予諭知緩刑2年，並為督促被告2人能確實履行上開刑事陳報狀所載之賠償條件，同時兼顧美商輝瑞公司之權益，實有科予被告2人一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第3款規定，諭知如主文所示之負擔，以確保被告2人緩刑之宣告能收具體成效，倘被告2人違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷。
㈤沒收之說明：
⒈查被告2人行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30
日修正公布，並自105年7月1日起施行生效，依修正後刑法第2條第2項規定，關於沒收適用裁判時之規定，而無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，新修正刑法第38條之1第1項前段、第38條之2第2項分別定有明文。又按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，105年11月30日修正公布之商標法第98條亦有規定。次按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言，依藥事法第20條及第22條之規定，對偽藥及禁藥並未禁止持有，除依其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之規定（例如：安非他命依毒品危害防制條例不得製造、運輸、販賣、持有或吸用，而屬違禁物）外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物，而應視查獲之偽藥及禁藥性質而異其沒收之依據，如屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款（現修正為第38條第1項）之規定諭知沒收；如非屬違禁物而為被告所有，且供犯罪所用或供犯罪預備或因犯罪所得之物，則依同條項第2、3款（現修正為第38條第2項）之規定諭知沒收。再按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之。」但該沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第278號判決意旨參照）。
⒉經查，扣案如附表所示經鑑驗所剩之仿冒本件註冊商標之威
而鋼藥錠3顆，均為未經核准而擅自製造之偽藥，惟因非屬違禁物，且未經主管機關執行沒入銷燬，於本件屬被告戴阿免所有供本件犯罪所用之侵害商標權物品，然新修正刑法第38條第2項沒收與否，法院有裁量之權，為職權沒收主義，依義務沒收主義優先於職權沒收主義之法理，自應依新修正商標法第98條規定，併予宣告沒收。至被告戴阿免因本件販賣偽藥未遂犯行而取得2000元之犯罪所得，本應依新修正刑法第38條之1第1項、第3項規定予以宣告沒收、追徵，然被告2人事後已與美商輝瑞公司達成和解，且被告2人已先行共同匯款5萬元予美商輝瑞公司所指定之帳戶等節，有上開刑事陳報狀可佐，已達到沒收制度欲剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍諭知沒收被告戴阿免上開犯罪所得，將使其承受雙重剝奪財產之不利益，顯有過苛之虞，爰依新修正刑法第38條之2第2項規定，不另宣告沒收被告戴阿免上開犯罪所得。另扣案之威而鋼空罐2個、「歐蕾精品店」之104年、105年進退貨單、銷貨單及代班專用銷貨單等物，非屬違禁物，與被告2人本件犯行無關，亦非本件犯行所得或所生之物，以及經鑑驗用罄之威而鋼偽藥5顆，因已滅失，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，修正前藥事法第83條第1項、第4項，商標法第97條、第98條，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2款、第2項第3款，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年12月16日
刑事第十一庭法官洪振峰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李儀靜中華民國105年12月21日附表：
┌──┬───────┬───┬─────┬───────┐│編號│品名│原購買│驗餘（應沒│說明││││數量│收）數量││├──┼───────┼───┼─────┼───────┤│1│仿冒「Pfizer」│4顆│1顆│吳國治於104年│││商標之威而鋼偽│││7月16日所購得│││藥││││├──┼───────┼───┼─────┼───────┤│2│仿冒「Pfizer」│4顆│2顆│吳國治於104年│││商標之威而鋼偽│││12月27日所購得│││藥││││└──┴───────┴───┴─────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。