裁判字號：臺灣臺北地方法院104年訴字第420號刑事判決
裁判日期：民國105年07月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度訴字第420號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告楊婉芳選任辯護人周仕傑律師被告白乾鴻選任辯護人 王淑琍 律師被告 李政憶 選任辯護人 蘇亦洵 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第10713號、104年度毒偵字第1920號），本院判決如下：
主文楊婉芳販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月；又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起參年內，向公庫支付新臺幣參拾伍萬元，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。扣案如附表一編號1、編號
3及附表二編號3所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表一編號2所示之物沒收之。
白乾鴻、李政憶均無罪。
事實
一、楊婉芳明知 甲基 安非他命及愷他命（Ketamine，俗稱K他命），分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，依法不得販賣、非法持有，竟基於販賣第二級、第三級毒品以牟利之犯意，於民國104年
5月13日中午12時許，在彰化縣彰化往鹿港方向交流道附近，以新臺幣（下同）35萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿成 」之成年男子購得如附表一編號1所示之第二級毒品甲基安非他命及如附表一編號2所示之第三級毒品愷他命各1包，並將上開毒品均放置於其所有之車牌號碼0000-0
0號自用小客車後車廂內而持有之，欲伺機向不特定人以45萬元之價格一次售出。
二、楊婉芳復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日中午12時30分許，在前揭彰化縣彰化往鹿港方向交流道附近其駕駛而至之上開車輛內，以將甲基安非他命置入附表二編號3之玻璃球吸食器內燒烤後產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣楊婉芳偕同不知情之其當時前夫白乾鴻（復於104年12月25日登記結婚）、友人李政憶（均無罪，詳後述）於當晚7時許，駕駛上開車輛北上至饒河街夜市觀光，於翌（14）日凌晨2時50分許駕車南返行經臺北市○○區○○路與長興街口時，因形跡可疑為警攔查盤檢，當場在楊婉芳身上查獲持有阿成因其大量購買毒品所贈與供己施用剩餘之如附表一編號3所示第二級毒品甲基安非他命1包、 阿成一 併附贈如附表一編號4所示含有第三級毒品「 芬納西泮 」成分之 一粒眠 及附表二所示之物，另在上開車輛後車廂查扣楊婉芳前所藏放如附表一編號1、2所示之物，楊婉芳因而未及售出任何毒品，且楊婉芳為警採集尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查知上情。
四、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告楊婉芳部分：
一、程序部分：資以認定被告楊婉芳犯有本案罪行之下列非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
二、實體部分：㈠被告楊婉芳迭於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理中
始終供稱如附表一編號1、2所示之甲基安非他命及愷他命各1包，係其於事實欄一所載時、地，以35萬元之價格，向阿成購入，當時認為如果有人要，可以轉手賣掉賺錢；而附表一編號3、4所示之甲基安非他命、一粒眠各1包及附表二所示等物，均係阿成於完成毒品交易時所贈。返家後，其旋將附表一編號1所示之甲基安非他命放在上開車輛後車廂的一個玩偶內，附表一編號2所示之愷他命放置在玩偶旁邊，其餘物品均放置在其隨身包中。隨後便於當晚與雖然離婚但仍維持夫妻生活關係之當時前夫白乾鴻、友人李政憶共同駕駛上開車輛北上至饒河街夜市逛街，截至為警查獲時止，放置於後車廂內之毒品均未再動過等語一致（見偵字卷第9至12、121至122、130至132、168至169、252頁，本院卷第64反面、286至287頁）。且有臺北市政府警察局保安警察大隊自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、車輛詳細資料報表等件在卷可稽（見偵字卷第13至30、46頁），並有附表一、二所示之物扣案可資佐證。又扣案附表一編號1至4所示之毒品，經分送請內政部警政署刑事警察局及衛生福利部食品藥物管理署鑑驗，鑑驗結果確含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、芬納西泮成分等情，則有該局104年6月3日FDA研字第1046031191號檢驗報告書、該署104年6月23日刑鑑字第1040046072號鑑定書存卷可佐（見偵字卷第205、261頁）。至扣案如附表二編號3所示之玻璃球吸食器，（其中1個）經送驗後亦檢出甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可參（見偵字卷第266頁）。
㈡經本院勘驗臺北市政府警察局保安警察大隊函覆本院併檢送
之本案新聞發布所剪輯之影像光碟，員警攔查被告楊婉芳、白乾鴻、李政憶3人並搜索上開車輛後，確有攝得員警手持紅色塑膠袋，自該塑膠袋內取出綠色包裝物，員警於開啟包裝物時稱「K阿」，後在該車後車廂取出一隻外罩有透明塑膠袋之粉紅色娃娃，並自塑膠袋或粉紅色娃娃之某處（從畫面無法確認）取出某粉紅色袋子，該粉紅色袋子內則裝有1包白色物品，員警稱有「安仔」等情，有該大隊105年1月18日北市警保大行字第10530015300號函暨本院勘驗筆錄在卷可參（見本院卷第194、277反面至278頁），互核被告楊婉芳之供述、員警於查獲當日製作警詢筆錄時提及係在被告楊婉芳之隨身包內查獲附表一編號3、4之物，另在上開車輛後車廂內查獲如附表一編號1、2所示之物及前揭查獲扣案物照片暨鑑驗結果等證據以參，堪認被告楊婉芳所承自 阿成處 取得如附表一所示各毒品後分開放置等語為真實。
㈢販賣毒品係政府嚴予查緝、懲以重典之違法行為，凡為販賣
之不法行為者，苟無利可圖，豈有甘冒嚴刑峻法，無償鋌而走險之理。參諸被告楊婉芳於警詢、偵查及本院審理時均一致供稱：阿成當時跟我說要不要一次買，會算我便宜一點，我想說如果有人問的話，我就一次以45萬元之價格賣掉，以貼補家用等語。再觀被告楊婉芳所稱自阿成處以35萬元之價格一次購入之第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命數量（即如附表一編號1、2所示），顯逾一般施用毒品之人之施用數量，若非有販賣獲利之計畫，實難信其有何甘冒持有毒品刑責，大量購買毒品之必要。綜據上情，堪認被告楊婉芳上開任意性自白，核與事實相符，應屬信實，又雖因警方於其實際售出前即將之查獲，惟其主觀上確係基於營利意圖而為本案販入第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之行為，已堪認定。至於在被告楊婉芳隨身包內扣得之如附表一編號3所示甲基安非他命，重量約5公克，編號4所示含有第三級毒品「芬納西泮」成分之一粒眠，共44顆，均非大量，與附表一編號1、2毒品係大份量包裝之態樣不同，且附表一編號3之甲基安非他命經送驗後，純度與附表一編號1之甲基安非他命亦不相同，兼衡酌上開被告楊婉芳確實分開放置之客觀情況，在公訴人未提出其他積極證據以證明被告楊婉芳係基於販賣第二級、第三級毒品以牟利之犯意下一併自阿成處販入欲待賣出，應認被告楊婉芳稱係阿成於同日完成交易後相贈此與一般常情尚無不符之供述為可採，故認定事實如事實欄一所示，併此指明。
㈣另被告楊婉芳於104年5月14日為警查獲時所採之尿液，經
台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，則有勘察採證同意書、該公司104年5月26日濫用藥物檢驗報告、鑑定人結文及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單附卷可考（見偵字卷第32、216至218頁），是被告楊婉芳施用第二級毒品甲基安非他命之事實已堪認定，惟被告楊婉芳於本院審理時澄清其施用甲基安非他命之時、地，應以其於警詢時所述為準（見本院卷第127頁、偵字卷第10反面至11頁），爰更正起訴書之施用時、地，認定如事實欄二所示。
㈤綜上，本案事證明確，被告楊婉芳之各犯行均洵堪認定，均應依法論科。
㈥除起訴書所載外，公訴人於本院另補充被告楊婉芳與白乾鴻
、李政憶為警查獲時身上分別查獲之第二級、第三級毒品，應認共同涉犯意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪嫌云云，然查被告楊婉芳堅詞否認涉有此部分罪嫌，辯稱不知道白乾鴻、李政憶身上持有毒品（見偵字卷第11頁、本院卷第28
7頁），白乾鴻、李政憶亦均稱其個人身上所查獲持有之毒品係供個人施用所剩（詳後述無罪部分），而除上3人之供述暨其等確分持有第二級、第三級毒品遭查獲之事實外，別無其他證據得證明此3人涉有檢察官所指犯嫌，是檢察官此部分所指，就現有卷證資料，具合理懷疑存在，以罪疑唯輕之證據法則，應為被告楊婉芳有利之判斷。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告楊婉芳為事實欄一之行為後，毒品危害防制條例4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，於同年月6日起施行，修正前該項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，同條第2項販賣第二級毒品之規定及第6項處罰未遂犯之規定則未予變更，經比較新舊法律，該條文第3項之刑度，已自5年以上有期徒刑提高為7年以上有期徒刑，是修正後規定顯未較有利於被告楊婉芳，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告楊婉芳行為時即修正前毒品危害防制條例第4條之規定。
㈡按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議
（一）決議意旨參照）。查被告楊婉芳意圖販賣甲基安非他命、愷他命牟利，於前揭時、地，向綽號「阿成」之成年男子販入如附表一編號1、2所示之甲基安非他命、愷他命，然未及售出即為警查獲，此與持有毒品原係欲供己施用，嗣後始萌生販賣以牟利之意圖等節自有不同，業如前述。是核被告楊婉芳所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（被告楊婉芳前即因施用毒品案件，經法院施以觀察、勒戒之保安處分，然101年7月12日經觀察、勒戒執行完畢釋放後，仍於5年內再犯本案施用毒品之犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，顯見原觀察、勒戒已難收實效，應依法對其追訴處罰，附此指明）。至起訴書認被告楊婉芳就事實欄一所為係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪，於法尚有未合，惟基本事實同一，復經本院當庭告知被告楊婉芳此部分所犯罪名（見本院卷第123反面、274頁反面），爰依法變更起訴法條審理。又被告楊婉芳販入第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命後非法持有該等純質淨重20公克以上之第二級、第三級毒品之行為，及施用第二級毒品甲基安非他命前、後持有第二級毒品之行為，各為販賣未遂及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告楊婉芳所為同時該當意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪與販賣第二級、第三級毒品未遂罪，依前揭最高法院決議，為法條競合，亦不另論意圖販賣而持有毒品罪。被告楊婉芳以一行為同時觸犯販賣第二級毒品、第三級毒品未遂2罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告所犯上開販賣第二級毒品未遂罪及施用第二級毒品罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢又公訴人既認被告楊婉芳就附表一編號3、4及白乾鴻、李
政憶為警查獲時所各持有之毒品，涉犯共同意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪嫌部分，與前述被告楊婉芳有罪部分（販賣第二級毒品未遂），具裁判上一罪關係，但此部分犯嫌不能證明，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
㈣被告楊婉芳已著手販入第二級、第三級毒品伺機販售，惟尚
未覓得販售對象，其犯罪尚屬未遂，實害較輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕此部分之刑。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；其立法意旨在於獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，或自白後有無翻異，苟被告於偵審中均有自白，即應依法減輕其刑。本案被告楊婉芳於偵審中均自白確有販入本案毒品，並欲販售他人牟利之事實，已如前述，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應就其所犯販賣第二級毒品未遂罪減輕其刑。又被告楊婉芳就販賣未遂部分，有上開2種減輕其刑之事由，應依刑法第70條之規定遞減之。
㈤爰審酌被告楊婉芳本應深知毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危
及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視上開危害，甚屬不當，且其意圖營利所販入本案毒品之數量、種類，一旦流入市面，對國家社會及個人有重大影響，惟考量其甫經販入即為警查獲，再參酌其素行、犯罪動機、手段、犯後始終坦承犯行之良好態度，暨國中畢業之教育程度、案發時為家管，有3名幼子之家庭狀況，前有施用毒品觀察、勒戒之紀錄等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈥又查被告楊婉芳前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，參酌其行為時28歲，有3位分為10、4、3歲之子女，僅因家用所需貪圖利潤即一次販入大量毒品，後於警詢、偵查及本院審理時均坦認犯行，深表悔意，態度尚佳，足認經此偵審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，本院綜核其個人與家庭環境各情，認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，又為期被告楊婉芳於緩刑期間內，深知戒惕，並從中記取教訓，惕勵改正，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，併宣告其應於本判決確定日起3年內，向公庫支付35萬元，及應依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告楊婉芳於緩刑期間付保護管束，冀能使其於義務勞務過程及保護管束期間，確實明瞭行為所造成之危害，培養正確法治觀念。被告楊婉芳於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之
1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收：㈠相關法律之修正：
⒈查被告楊婉芳行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12
月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為
使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
⒊而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項原增訂
之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即
105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自10
5年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。且刑法施行法第10條之3第2項亦同時修正為「『105年7月1日前施行』之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，使上開毒品危害防制條例第18條、第19條之修正條文有規定者仍能優先於新刑法沒收專章之適用。
⒋綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲之第二
級毒品，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；至於修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又修正後之同條例第19條第1項所定「其供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，亦不包括毒品本身在內。是以，在對於查獲之製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有，以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依（修正前）刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法，此最高法院101年度台上字第894判決要旨所宣示之法理，在新法修正後應仍有適用餘地。
⒌又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如
前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。
㈡扣案如附表一編號1所示之甲基安非他命1包，係被告楊婉
芳基於營利意圖而販入未及販出即遭查獲之毒品，連同已沾附甲基安非他命細微結晶而無析離實益之外包裝袋，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告楊婉芳與否，宣告沒收銷燬。扣案如附表一編號3所示之第二級毒品甲基安非他命1包，係被告楊婉芳自阿成處受贈而基於自己所有之意思而持有（持有部分為施用所吸收不另論罪），亦應依同上規定沒收銷燬之。扣案如附表二編號
3所示之玻璃球吸食器3個，依扣案照片所示均經使用，且其中1個經送驗後確實檢出甲基安非他命成分，堪認該3個玻璃球吸食器內均殘留微量第二級毒品而無法將之完全析離，應視同毒品，依前開規定併同沒收銷燬之。
㈢扣案如附表一編號2所示之第三級毒品愷他命，係被告楊婉
芳基於營利意圖而販入未及販出即遭查獲之第三級毒品，核屬違禁物，揆諸上開說明，自應依修正後刑法第38條第1項之規定予以沒收。
㈣至其餘被告楊婉芳所有之扣案物，或查無證據足認與本案其
各該犯罪有關，或不構成犯罪，自均無從宣告沒收，附此敘明。
貳、被告白乾鴻、李政憶部分：
一、公訴意旨另略以：被告白乾鴻、李政憶均應知甲基安非他命及愷他命、芬納西泮（俗稱一粒眠），分係毒品危害防制條例管制之第二級、第三級毒品，依法不得持有，竟基於意圖販賣之犯意聯絡及行為分擔，由被告楊婉芳於104年5月13日中午12時許，在彰化縣彰化市○○○路交流道附近，向年籍不詳綽號「阿成」之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、一粒眠錠劑乙批，並將之藏匿在隨身之包包及上開車輛之後車廂內而持有之。被告楊婉芳、白乾鴻、李政憶3人並討論被告楊婉芳取得該批毒品之後如何販賣之事宜，於當晚7時許，由被告白乾鴻駕駛楊婉芳所有之上開車輛搭載被告楊婉芳及被告李政憶一同至臺北某處，在北上期間，亦曾換手由被告李政憶駕駛該部裝有上開毒品之自小客車。嗣於104年5月14日凌晨2時50分許，被告楊婉芳駕駛前開自小客車搭載被告白乾鴻、李政憶行經臺北市○○區○○路與長興街口附近，因形跡可疑且神色緊張，而為警攔查盤檢，當場在被告楊婉芳身上查獲持有如附表一編號3、4所示之物，另在後車廂查獲如附表一編號1、2及如附表二所示各物；另在白乾鴻身上查獲持有如附表三編號1所示第二級毒品甲基安非他命1袋、如附表三編號2所示第三級毒品愷他命1包；在李政憶身上查獲持有如附表三編號3所示第三級毒品愷他命1瓶，因認被告白乾鴻、李政憶與被告楊婉芳就上開毒品，共同涉犯毒品危害防制條例第
5條第2項、第3項之意圖販買而持有第二級、第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。依上說明，本案經本院審理後，既認不能證明被告白乾鴻、李政憶2人犯罪（詳下述），而均為無罪判決之諭知，即無庸就卷附證據有無證據能力逐一說明，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑。是以，測謊在具備一定嚴格條件下，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷（最高法院102年度台上字第439號判決意旨可資參照）。
四、公訴意旨認被告白乾鴻、李政憶2人涉犯上開罪嫌，無非係以被告楊婉芳、白乾鴻及李政憶3人之供述、臺北市政府警察局保安警察大隊自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、衛生福利部食品藥物管理署104年6月3日FDA研字第1046031191號、104年6月11日FDA研字第0000000000號、104年6月1日FDA研字第1046031190號檢驗報告書、內政部警政署刑事警察局104年6月23日刑鑑字第1040046072號、104年7月1日刑鑑字第1040500427號鑑定書及交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等件，為其主要論據。
五、訊據被告白乾鴻固坦承有於104年5月13日與其當時前妻即被告楊婉芳、友人李政憶共同駕駛上開車輛北上至饒河街夜市觀光，而於南返彰化時為警盤查並在被告3人身上及上開車輛後車廂內查獲如附表一、三所示之毒品等情，被告李政憶對此亦坦認無訛，惟被告白乾鴻、李政憶均堅詞否認有何共同販賣毒品營利之犯意，辯稱不知道上開車輛後車廂放有大量毒品，其2人身上所持有之少量毒品均係為供己施用所攜等語。從而，本案所應審酌者，乃卷內證據是否足以使本院形成被告白乾鴻、李政憶2人就其等與被告楊婉芳身上為警分別查獲持有之毒品，是否確有共同販賣以營利之確信心證。經查：
㈠被告3人於上開時、地為警攔查，上開車輛後車廂內及被告
楊婉芳身上所持有之第二級、第三級毒品來源暨被告楊婉芳持有之原因，業經認定如前。而被告白乾鴻、李政憶為警查獲身上所持有之物，經送鑑後確分為第二級、第三級毒品等情，則有衛生福利部食品藥物管理署上開第0000000000、0000000000號檢驗報告書及交通部民用航空局航空醫務中心第0000000號毒品鑑定書等件可憑（見偵字卷第208【附表三編號3】、212【附表三編號2】、280【附表三編號1】頁）。又被告3人自彰化北上，前往友人 張竣壹 （不知情）住家拜訪後，在張竣壹之陪同下一同前往饒河街夜市消費、觀光此節，除據被告3人供陳明確外，並經證人張竣壹於本院審理中證述明確（見本院卷第140至142頁），復有遠通電收股份有限公司105年2月2日函文暨檢送之上開車輛使用高速公路電子收費車道之相關交易資料可佐（見本院卷第
211、214頁）。是此部分事實均堪認定。㈡就前揭於上開車輛後車廂內查獲之第二級、第三級毒品，被
告楊婉芳於警詢、偵查時均一致供稱係其個人向阿成購入，欲待日後販出以營利，另身上所持有遭查獲之毒品，則是阿成所贈，被告白乾鴻及李政憶2人就此狀況均不知情，其並於本院審理中以證人身分作證時再次確認此情無誤，具結證稱：跟阿成買毒品前，未跟白乾鴻說要買毒品，買了毒品以後，未告知白乾鴻，也未跟白乾鴻提過想要去賣毒品，亦未曾告知李政憶其與阿成交易之狀況等語（見本院卷第131反面至132頁）。核與被告白乾鴻、李政憶甫經警查獲暨偵查、審理均一致辯稱未有販毒意圖或不知被告楊婉芳之購毒行為之抗辯相符，被告白乾鴻、李政憶2人於本院審理中以證人身分作證時，亦為如此證述（見本院卷第133反面、136、139頁），被告李政憶並明確證稱：未聽到楊婉芳與白乾鴻有討論到就扣案毒品或是白乾鴻身上之毒品要販賣，為警查獲前，其3人均未曾討論過欲販賣毒品之事等語明確。再查，觀之本院勘驗上開被告3人甫經查獲當下影像光碟結果，其3人之答辯亦無不同，益徵其等所述應非虛妄。雖被告白乾鴻一度於偵查中稱一粒眠為其所有（見偵字卷第100頁），然其後辯稱係因當時其與被告楊婉芳均遭羈押，基於家中尚有3名年幼之子，希望能藉由幫被告楊婉芳分擔以求交保，始為如此答辯等語（見本院卷第136頁）。衡諸被告白乾鴻於上開偵查時並未就一粒眠之來源暨持有原因多作任何說明，僅單純稱一粒眠為其所有，甚而於檢察官緊接著訊問是否承認意圖販賣而持有毒品時，明白表示否認犯罪之情況，暨被告3人當時確均因本案而羈押中此節，堪認被告白乾鴻前揭所辯與人情之常無違，尚難以被告白乾鴻一度翻供稱一粒眠為其所有即認其就本案之答辯曾有變更，而認被告白乾鴻有何供述不一之情。是以，被告3人就此部分之供述暨分以證人身分所為之證述，始終無法互為佐證被告白乾鴻、李政憶確有公訴人所指之犯行。
㈢除上開毒品外，警方亦在白乾鴻身上扣得7萬4千元之現金
，就公訴人質疑其為何持有為數非微之現金，被告白乾鴻稱係為帶至臺北花用，帶大量之現金在身上乃其習慣等語（見本院卷第134頁反面）。又被告白乾鴻供稱其身上所持有之第二級毒品安非他命及第三級毒品愷他命，係其於104年5月18日晚上6時許在彰化縣線西鄉某工地內，以5千元之價格向綽號 小陳 之男子購入（見偵字卷第54頁反面），並於本院審理中以證人身分證稱：被查獲之各有一小包的毒品，沒有計畫要出售他人等語（見本院卷第136反面至137頁）。
被告李政憶則供稱其身上所有之第三級毒品愷他命，係其於
104年5月10日晚上9時許，在彰化縣彰化市○○路上之金大都酒店，以3千元之價格向一名自稱 阿明 之男子購入（見偵字卷第89頁反面），復於本院審理時以證人身分結證：在彰化買的毒品帶在身上的原因，是為了路上自己要施用，沒有要賣給別人的意思，帶毒品在身上被告楊婉芳和白乾鴻不知道等語（見本院卷第139頁）。再考以被告白乾鴻、李政憶2人為警查獲所採集之尿液經送驗後，被告白乾鴻呈安非他命、甲基安非他命及愷他命陽性反應，被告李政憶呈愷他命陽性反應（見偵字卷第225、227、235、237頁其2人之濫用藥物檢驗報告及尿液檢體委驗單），恰與其2人經查獲所持有之毒品代謝物完全相符，適足認其2人所供可信。
互核前揭證據以參，在卷內未見任何積極證據可證被告3人確有共同販賣毒品以營利之情況下，被告白乾鴻、李政憶2人身上所持有之毒品包數、重量均非多，核與一般施用毒品者隨身攜帶之份量相符，其2人上開所辯，在事理上均容有其可能性，不能遽予排除此等對被告白乾鴻、李政憶為有利認定之事實。
㈣另按測謊鑑定之結果，僅能說明被告否認犯罪之言詞反應係
屬說謊，究非可執此否認犯罪之辯解，認為實體上施測之結果已符合待證事實需求而作為有罪判斷之依據，其理已如前述。查被告白乾鴻經檢察官送請內政部警政署刑事警察局施以測謊鑑定，就其否認本案查獲前跟被告楊婉芳、李政憶討論賣毒品之事，經測試結果呈不實反應之事實，固有該局10
4年7月1日刑鑑字第1040500427號鑑定書在卷可稽（見偵字卷第272頁及置於卷外之測謊鑑定資料；被告楊婉芳、李政憶均因生理圖譜反應欠缺一致性而無法鑑判），是被告白乾鴻固未通過測謊，然依上述，本案既無其他積極證據得以證明被告白乾鴻、李政憶犯罪，自不得逕採該測謊結果作為被告白乾鴻、李政憶確有檢察官所指犯行之反證，遽為不利於其2人之認定。
六、綜上所述，被告白乾鴻、李政憶身上固經查獲持有上開毒品，惟公訴人未能提出足夠證據證明被告白乾鴻、李政憶有何公訴意旨所指與被告楊婉芳共同販賣以營利之犯意聯絡或行為之分擔，揆諸前揭說明，自不能僅以上開測謊之結果，遽行認定被告白乾鴻、李政憶上開罪責。是以本案基於罪疑利益歸於被告原則，自應為被告白乾鴻、李政憶均無罪之諭知（至被告白乾鴻持有第二級毒品部分，為其前因本案查獲而受本院裁定觀察、勒戒之施用第二級毒品犯行所吸收，不另論罪）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項，毒品危害防制條例第10條第2項、第17條第2項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，修正後刑法第2條第2項、第38條第1項，修正後刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官高怡修到庭執行職務。
中華民國105年7月21日
刑事第二庭審判長法官吳勇毅
法官周泰德法官陳筠諼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃書珉中華民國105年7月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬──────┬──────────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│沒收依據│├──┼──────┼──────────┼───────┤│1│甲基安非他命│1包（驗前毛重512.85│修正後毒品危害│││（含包裝袋）│公克，驗前淨重504.88│防制條例第18條│││（所有人：楊│公克，取0.03公克鑑定│第1項前段│││婉芳）│用罄，純度約95%，驗│││││前純質淨重約479.63公│││││克）││├──┼──────┼──────────┼───────┤│2│愷他命│1包（驗前毛重1005.3│修正後刑法第38│││（含包裝袋）│8公克，驗前淨重977.│條第1項│││（所有人：楊│76公克，取0.08公克鑑││││婉芳）│定用罄，純度約98%，│││││驗前純質淨重約958.20│││││公克）││├──┼──────┼──────────┼───────┤│3│甲基安非他命│1包（驗前毛重5.23公│修正後毒品危害│││（含包裝袋）│克，驗前淨重4.08公克│防制條例第18條│││（所有人：楊│，取0.03公克鑑定用罄│第1項前段│││婉芳）│，純度約98%，驗前純│││││質淨重約3.99公克）││├──┼──────┼──────────┼───────┤│4│一粒眠│44顆（驗餘數量43顆）│X│││（所有人：楊│││││婉芳）│││└──┴──────┴──────────┴───────┘附表二：
┌──┬─────────────┬──┬────────┐│編號│物品名稱│數量│沒收依據│├──┼─────────────┼──┼────────┤│1│分裝袋（所有人：楊婉芳）│7個│X│├──┼─────────────┼──┼────────┤│2│電子磅秤（所有人：楊婉芳）│1個│X│├──┼─────────────┼──┼────────┤│3│含有第二級毒品甲基安非他命│3個│修正後毒品危害防│││殘渣之玻璃球吸食器││制條例第18條第1│││（所有人：楊婉芳）││項前段│└──┴─────────────┴──┴────────┘附表三：
┌──┬──────┬──────────────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼──────┼──────────────────┤│1│甲基安非他命│1袋（實稱毛重12.4030公克，淨重11.6│││（所有人：白│680公克，取樣0.1706公克，餘重11.497│││乾鴻）│4公克）│├──┼──────┼──────────────────┤│2│愷他命│1包（驗前重量4.42862公克，驗餘重量│││（所有人：白│4.42720公克）│││乾鴻）││├──┼──────┼──────────────────┤│3│愷他命│1瓶（驗前重量17.15871公克，驗餘重量│││（所有人：李│17.15780公克）│││政憶）││└──┴──────┴──────────────────┘