裁判字號：臺灣 屏東 地方法院98年訴字第221號刑事判決
裁判日期：民國99年04月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣屏東地方法院刑事判決98年度訴字第221號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7380號），本院判決如下：
主文甲○○犯非法持有子彈罪，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案之制式子彈捌顆沒收；又犯恐嚇危害安全罪，共叁罪，均累犯，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣貳萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案之制式子彈捌顆沒收。
其他被訴部分無罪。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高等法院以81年度上訴字第2525號判決分別處有期徒刑5年2月、7月，應執行有期徒刑5年4月確定，又因妨害自由等案件，經同院以81年度上訴字第2200號判決分別處有期徒刑1年6月、4月，應執行有期徒刑1年8月確定，上開案件經合併定應執行刑為有期徒刑7年，於民國84年2月25日縮短刑期假釋出監；嗣於假釋期間另因違反肅清煙毒條例案件，經本院以86年度訴字第791號判決處有期徒刑3年4月確定，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以87年度上易字第153號判決處有期徒刑1年6月確定，此2案俱經減刑二分之一後與上開案件經撤銷假釋後之殘刑接續執行，於93年1月20日縮短刑期假釋出監付保護管束，於96年12月19日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎仍不知悔改，㈠明知制式子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，非經中央主管機關許可不得持有，竟未經許可，基於持有制式子彈之犯意，於不詳時間，在不詳地點，取得具殺傷力之口徑9mm制式子彈12顆而持有之。㈡另於97年10月31日8時許，與真實姓名年籍不詳、綽號「 阿輝 」之成年男子共同前往屏東縣○○鄉○○村○○路○○號 曾漢昌 之住處催討債務時，單獨基於恐嚇危害安全之犯意，持類似手槍之物對準曾漢昌，並向曾漢昌恫稱：「我要來收你的命，今天要給你好看」等語，以此等加害生命、身體之事恐嚇曾漢昌，使曾漢昌心生畏懼，致生危害於安全。嗣經曾漢昌伺機報警處理，且因甲○○離去時不慎將前揭子彈12顆及非屬槍砲主要組成零件之彈匣1個遺留在曾漢昌上開住處而返回找尋，為警當場逮捕甲○○，並扣得前揭子彈12顆（其中
4顆於鑑定時試射擊發）及彈匣1個，始悉上情。㈢又於97年11月3日17時至18時許，與真實姓名年籍不詳、綽號「 小潘 」之成年男子共同前往曾漢昌上開住處再次催討債務，乃單獨基於恐嚇危害安全之犯意，向曾漢昌恫稱：「我要割一下你的肉，看你的肉有多鹹」等語，以此等加害生命、身體之事恐嚇曾漢昌，使曾漢昌心生畏懼，致生危害於安全。㈣復於97年12月4日21時10分許，與「小潘」共同前往曾漢昌上開住處，為求曾漢昌於臺灣屏東地方法院檢察署檢察官進行偵查時為有利於己之證詞，乃單獨基於恐嚇危害安全之犯意，向曾漢昌恫稱：「就算我被抓去關，我的手下也是會來找麻煩」等語，以此等加害生命、身體、自由之事恐嚇曾漢昌，使曾漢昌心生畏懼，致生危害於安全。嗣經曾漢昌具狀向臺灣屏東地方法院檢察署申告，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告及曾漢昌訴由臺灣屏東地方法院檢察署偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查證人即告訴人曾漢昌、證人乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結，並無證據可證明其供述有顯不可信之情況，證人乙○○復於本院審理中出庭接受被告甲○○行使反對詰問權，是上開陳述均得為證據。
二、次按被告以外之人於審判中死亡，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。查證人曾漢昌於本院審理中之98年7月13日死亡，有其個人基本資料查詢結果1紙在卷可佐（見本院卷第67頁）；而自形式上觀察其於司法警察調查中所為之陳述，就警詢筆錄之製作過程而言，尚無不可信之瑕疵，復審酌其於警詢時陳述之原因、始末、態度及其與被告之關係、交往情形等外部情狀，認該陳述應為不具有計劃性、動機性或感情性等變異因素在內之客觀陳述，並無設詞誣陷被告或其他具有非任意性陳述之情形，況其指陳被告持有子彈及於97年10月31日以持類似手槍之物出言恫嚇之情事，亦與證人乙○○於偵訊及本院審理中所述之情況大致相符，是其警詢時陳述之任意性、信用性已獲確保，而具有較可信之特別情況；末參以其證述內容，既係攸關被告被訴持有子彈及97年10月31日恐嚇犯行構成要件事實之認定，而為證明犯罪事實之存否所必要，揆諸前揭規定，證人曾漢昌於警詢之陳述，亦得為證據。
三、又按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用前開規定，刑事訴訟法第20
6條第1項、第208條第1項前段定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、查扣之毒品必須檢驗其成份等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及司法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新製法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。從而，本件扣案之子彈12顆經查獲機關即屏東縣政府警察局潮州分局依臺灣屏東地方法院檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關名冊，而送內政部警政署刑事警察局鑑定，該鑑定機關出具之鑑定書，自有證據能力。
乙、實體認定部分
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠犯罪事實㈠、㈡部分：
訊據被告甲○○固坦承於97年10月31日為債務問題帶同「阿輝」前往曾漢昌住處一事，惟矢口否認有何非法持有子彈及恐嚇之犯行，辯稱：伊只是協調的人，要去問曾漢昌為何未按時還錢，子彈和彈匣是「阿輝」帶去的，亦非伊所有，當時「阿輝」拿出類似手槍的東西要打曾漢昌，伊把「阿輝」推開，說有事情好好講、由伊出面處理，並叫「阿輝」先離去，子彈和彈匣因而掉在現場，「阿輝」便要伊返回尋找云云。經查：被告持有子彈及於上開時、地以持類似手槍之物出言恐嚇曾漢昌之事實，迭據證人曾漢昌於警詢、偵訊時證稱： 伊有 欠 洪文義 錢，97年10月31日8時許，甲○○與1年約30至40歲之男子共同至伊於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處討債，但僅甲○○進入伊住處房間，當時甲○○踢開房門，拿1把黑灰色的手槍對準伊，說「我要來收你的命，今天要給你好看」等語，伊跪著拜託甲○○寬限幾天，甲○○用腳踹伊，伊倒在床尾的地上，有聽到金屬物品掉下去的聲音，等甲○○離開後，伊要爬起來時發現旁邊地上有1個彈匣，就把彈匣收在床頭櫃內並打電話報警，後來甲○○又回來找彈匣，待警方到場時只有甲○○在現場，並發現該彈匣內有11顆子彈，另在伊房間門口發現1顆子彈等語而指述綦詳（見警卷第8至11頁、偵卷第17頁），核與證人乙○○於偵訊及本院審理時結稱：當時伊從田裡回來要喝茶，看到甲○○在曾漢昌住處外樹下，手拿黑色很像槍的東西要去找曾漢昌，伊確定拿槍的人是甲○○等語大致相符（見偵卷第16頁、本院卷第60至61頁），復有卷附之扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第19至22頁）、現場照片7張（見警卷第23至26頁）及扣案之子彈12顆（其中4顆業經鑑驗試射而告滅失，詳下述）、彈匣1個可資佐證。而扣案之子彈經內政部警政署刑事警察局以試射法鑑定，認送鑑之子彈12顆，均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試射，可擊發，均具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局97年12月24日刑鑑字第0970178715號鑑驗書1份暨子彈照片2張在卷可稽（見偵卷第29頁）；扣案之彈匣1個係金屬彈匣，尚非屬內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告之槍砲主要組成零件，則有內政部警政署刑事警察局98年12月1日刑鑑字第0980160641號函、內政部99年3月1日內授警字第0990870366號函各1份存卷可考（見本院卷第101、96頁）。至被告辯稱前揭子彈係「阿輝」所有乙節，經查：當時僅被告1人持類似手槍之物進入曾漢昌住處房間之情，業經證人曾漢昌、乙○○證述如前，被告顯難就於曾漢昌住處房間扣得之前揭子彈推卸干係；況被告亦自承：伊與「阿輝」只見過兩次面，不知「阿輝」之真實姓名、年籍資料或聯絡電話等語（見偵卷第6至7頁、本院卷第19頁左面），是被告與「阿輝」原無何等交誼，倘上開子彈並非被告所有及遺留於現場，被告豈有甘冒為警查獲之風險，而聽命於「阿輝」返回曾漢昌住處找尋之理？從而被告所辯無非飾詞，不足採信，其於犯罪事實㈠、㈡部分之犯行均堪認定。
㈡犯罪事實㈢、㈣部分：
訊據被告固坦承於97年11月3日及12月4日與「小潘」共同前往曾漢昌住處一事，惟矢口否認有何恐嚇之犯行，辯稱：97年11月3日伊是去找曾漢昌理論，問曾漢昌何時要還錢，是曾漢昌自己說「我沒有錢，人肉鹹鹹看是要怎樣」；12月
4日伊是去問曾漢昌債務要如何處理，也沒有要曾漢昌於作證時說對伊有利的話云云。惟按刑法第305條之罪，僅以受惡害之通知者心生畏懼而有不安全之感覺為已足，不以發生客觀上之危害為要件。經查：
⒈被告於97年11月3日出言恐嚇曾漢昌，致生危害於曾漢昌
之安全之事實，業據證人曾漢昌於偵訊時結稱：97年11月
3日17時至18時許，甲○○和「小潘」去伊住處叫伊還錢，伊請求甲○○等伊身體復原，不然人肉鹹鹹，看甲○○要怎樣，甲○○便起身叫「小潘」回去拿刀子，說要割一下伊的肉，看有多鹹，當時伊心生畏懼，覺得很害怕等語（見偵卷第17、34頁），並經證人乙○○於偵訊及本院審理時結稱：甲○○在97年11月3日晚上有和另一人來找曾漢昌等語（見偵卷第32頁、本院卷第61頁左面），核與被告前於本院準備程序時自承：伊有笑笑地跟曾漢昌說「人肉鹹鹹，那割一點下來看看」等語情節相符（見本院卷第40頁），是被告確有於上開時、地對曾漢昌告以欲割其肉等語一事，且被告所言無非係欲加害曾漢昌之生命、身體，依當時客觀情狀，已使曾漢昌心生畏懼而有不安全之感覺。
⒉又被告於97年12月4日出言恐嚇曾漢昌，致生危害於曾漢
昌之安全之事實，業據證人曾漢昌於偵訊時結稱：97年12月4日21時10分許，「小潘」來敲伊住處的門，伊不開門，甲○○就走上來，叫伊更改口供，說冤仇不要越結越深，就算伊被抓去關，伊的手下也是會來找麻煩等語（見偵卷第34頁），並經證人乙○○於偵訊及本院審理時結稱：
甲○○在97年12月4日晚上有和另一人來找曾漢昌，叫我們要改口供，否則以後他被抓，他的部屬會找我們算帳等語（見偵卷第32頁），核與被告前於本院準備程序時自承：伊有跟曾漢昌說「隨便你咬我，人在做，天在看，如果換年輕的人來處理就不是這個樣子了」等語情節相符（見本院卷第40頁），是被告確於上開時、地對曾漢昌言及「換他人處理此事，可能會有更不利之結果」之意旨，且被告所言無非係欲加害曾漢昌之生命、身體、自由，依當時客觀情狀，亦已使曾漢昌心生畏懼而有不安全之感覺。⒊至證人乙○○固於本院審理時改稱：伊在曾漢昌家只有看
到被告1次而已，不是4次，甲○○與曾漢昌之談話內容伊也沒有聽到云云，惟其係在被告駁以：乙○○係受到曾漢昌影響才說的，伊去曾漢昌家4次，只有1次看到乙○○在場等語後，始附和被告所言而為上開陳述一事，有本院98年6月2日審判筆錄在卷可稽（見本院卷第61頁），是其是否係因忌憚被告對其不利而更異其先前證詞，原非無疑；且證人乙○○迭於偵訊及本院審理時陳稱：伊看到甲○○拿槍就嚇到了，趕快跑到後面（見偵卷第16頁）、伊怕甲○○再拿槍來找伊（見偵卷第32頁）、伊因為害怕的關係就逃走了（見本院卷第61頁左面）等語，是證人乙○○對被告之畏懼已昭然若揭，自難期待其於被告面前尚能據實指陳被告之犯行。故應認證人乙○○於偵訊時之證述乃不受外力干擾之任意性陳述，較其於本院審理中之陳述為可信，而以其於偵訊時之證述為可採。
⒋綜上所述，被告於犯罪事實㈢、㈣部分之恐嚇犯行事證明
確，其事後翻異，冀圖飾卸，要非可採，其此部分犯行同堪認定。
二、法律修正之比較及適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告行為時，刑法第41條第2項原規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之。」惟業於98年6月19日經司法院大法官釋字第
662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾六個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第36
6號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」宣告違憲，並於98年12月30日修正為現行刑法第41條第8項：
「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之。」經比較新舊法結果，以新法較有利被告，自應適用修正後刑法第41條規定，就定應執行刑部分，諭知易科罰金之折算標準。
三、論罪科刑部分：㈠核被告就犯罪事實㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12
條第4項之非法持有子彈罪；就犯罪事實㈡、㈢、㈣所為，均係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告上開未經許可持有子彈及恐嚇等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有如犯罪事實項下所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告有違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例及妨害自由等前科，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可佐，品行素行均不佳，其未經許可持有制式子彈，並因追討他人之債務前往被害人住處為恐嚇，經警當場查獲後竟未見收斂，仍2次至被害人住處出言恫嚇，犯後則否認犯行，態度難謂良好，惟念及其所持有之子彈數量非鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，認公訴人對被告求刑9年顯為過重，而分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金、易服勞役之折算標準，另定其應執行之刑及諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。
㈡扣案之口徑9mm制式子彈8顆係違禁物，應依刑法第38條
第1項第1款之規定諭知沒收。至另4顆扣案之制式子彈，業於鑑定時試射擊發，堪認已失殺傷力，其所餘之彈殼、彈頭與扣案非屬槍砲主要組成零件之彈匣1個均僅具證據性質，而非違禁物，尚無從諭知沒收，併此指明。
㈢至被告曾於本院行準備程序時聲請傳喚新埤派出所綽號「阿
興」之警員，以證明其於97年11月3日對曾漢昌所言並無惡意云云，惟被告嗣既已否認其於當時曾向曾漢昌告以「我要割一下你的肉，看你的肉有多鹹」等語，則此一證據縱予調查，亦無從證明被告其後之辯解為真，即無再行調查之必要。又被告於本院提示卷內證據並調查完畢之98年10月27日審判期日，始以言詞陳稱：伊數次去曾漢昌住處時，曾漢昌之堂哥 曾文昌 均在場，亦係曾文昌打電話叫伊去談，故聲請傳喚曾文昌以證明伊未恐嚇曾漢昌云云，惟被告於警詢、偵訊、本院之羈押訊問、準備程序及歷次審判期日中，均未見其提及此一可供調查之證據，有被告之上開筆錄在卷可考，是其意在延滯訴訟，甚為顯明，且本件事實依前揭證據已臻明確，不論是否係曾文昌要求被告至曾漢昌住處商談，均無從動搖本院之心證，核亦無傳喚曾文昌之必要，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於97年12月24日18時許，在曾漢昌上開住處，為要求曾漢昌於本署供述時為有利於己之證詞，以：「若你不照辦，就把你的命給收了」等語之加害生命、身體之事，恐嚇曾漢昌，致生危害於曾漢昌之安全，因認被告此部亦涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年臺上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
又被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（61年臺上字第3099號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告此部分涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌，無非係以證人曾漢昌、乙○○之證述為其論據。訊據被告堅決否認有於97年12月24日恐嚇曾漢昌之情事，辯稱：伊只有去曾漢昌住處3次，97年12月24日伊沒有去曾漢昌住處等語。經查，證人曾漢昌固於偵訊時結稱：97年12月24日18時許，「小潘」叫伊開門，問伊事情有無照辦，「小潘」離開後半小時，甲○○和「小潘」就來了，甲○○說若伊不照辦，就把伊的命給收了，當時伊很害怕等語（見偵卷第34頁），惟其所述之日期，核與證人乙○○於偵訊時結稱：甲○○於地檢署開庭後（指97年10月31日之後），有去找過曾漢昌3次，第1次在97年11月3日，第2次在97年12月4日，第3次好像是在97年12月12日，第3次伊有看到甲○○，但伊因為害怕的關係，就到後面洗衣服等語不符（見偵卷第32頁），是證人曾漢昌、乙○○之陳述容有出入，非無瑕疵；此外又別無其他證據可資證明被告曾於97年12月24日前往曾漢昌住處出言恐嚇之事實，是尚難單以證人曾漢昌、乙○○之陳述，遽認定被告有此部分犯行。
四、綜上，公訴人所提證據，不足認定被告有於97年12月24日前往曾漢昌住處出言恐嚇之行為，所指出證明之方法，亦無從說服本院形成被告有此部分犯行之有罪確信，揆諸上開第二項說明，即應就此部分為被告有利之認定，而諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第305條、第51條第5款、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第42條第3項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國99年4月13日
刑事第三庭審判長法官邱明弘
法官戴韻玲法官李珮妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年4月13日
書記官劉淑蓉附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。