裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1659號刑事判決
裁判日期：民國99年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1659號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於臺灣屏東監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 黃文德 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第9957號），本院判決如下：
主文乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚，序號：00000000000000
0號）沒收；乙○○共同販賣毒品所得新臺幣 伍佰 元應與綽號「 阿勝 」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第1336號判處應執行有期徒刑11月確定，嗣經減刑後與前罪接續執行而於民國96年7月16日執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項所定之第二級毒品，無正當理由，不得持有、販賣，竟與綽號「阿勝」之真實姓名、年籍不詳之成年男子，基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由乙○○提供其位於高雄縣○○鄉○○街○○號住處作為販賣毒品之場所，與「阿勝」共同販賣甲基安非他命予不特定之人。俟乙○○於98年2月18日下午4時45分許，接獲甲○○以0000000000號行動電話來電至乙○○所使用0000000000號行動電話，表示欲購買甲基安非他命，爾後便相約至乙○○前揭住處交易毒品，並於同日17時許，乙○○在該處將「阿勝」提供之甲基安非他命1小包（毛重0.3公克），以新臺幣（下同）500元之價格出賣予甲○○。嗣警於98年2月18日
17時10分許，持搜索票至乙○○上開住處執行搜索，當場扣得安非他命吸食器1組、分裝勺子2支、殘渣袋4個、分裝袋3包、手機1支（含門號0000000000號SIM卡，序號：
000000000000000號）等物而循線查獲上情。
二、案經高雄縣政府林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有死亡之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之3第
1款分別定有明文。查本件證人甲○○已於98年11月25日死亡，有其個人基本資料查詢結果1紙在卷可稽（見院二卷第25頁），是本院無法於審判程序中傳喚證人甲○○到庭作證，惟證人甲○○於偵查中之證述，係經具結而向檢察官所為之陳述，且並無任何證據顯示證人甲○○於偵查中之證述有不正取供之情形，被告及辯護人亦未爭執證人甲○○偵查中證述之任意性；而證人甲○○於警詢中之證述，雖與其偵查中之證述有部分不符，但對於購買毒品之情節大致與偵查中具結之內容相符，且均明確證稱販賣毒品給其之人有6根手指頭，而具有可信之特別情況。再者，本件檢察官係起訴被告販賣毒品給證人甲○○，則證人甲○○上開之證述自為證明被告犯罪事實存否所必要之證據。是以，揆諸前揭法律規定，證人甲○○於警詢及偵查中所為之證述，應均具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其餘屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均據本院於調查證據程式逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○矢口否認有何上揭販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：本件並非係伊販賣毒品，而係「阿勝」賣毒品給甲○○。他們買賣當時伊在樓上睡覺，伊下樓時甲○○就要走了，他們買賣毒品之過程伊並沒有看到。當天甲○○係要來找伊喝酒，「阿勝」來找伊則是要找地方施用甲基安非他命，伊並無販賣第二級毒品甲基安非他命云云。經查：
㈠被告上揭販賣第二級毒品甲基安非他命與證人甲○○之事實
，業據證人甲○○於警詢中證稱：98年2月18日下午5時許，伊至高雄縣○○鄉○○街○○號以500元之代價，向1名左手大拇指有多長出1指之男子購買1包甲基安非他命，當時屋內有3個人，然後伊就帶毒品離開，並在回去路上遭警察查獲。伊跟他們購買毒品前，都會先打1支0000000000號之電話跟左手大拇指有多長1指之男子聯絡，再過去開南街61號購買等語（見警卷第5至7頁），及於偵查中具結證稱：
0000000000係伊之電話，0000000000則是朋友介紹伊可以打這支電話買毒品，賣毒品給伊之人，就是左手有多長1隻姆指之男人，當天伊去買毒品時，被告一直都坐在客廳，且伊係第1次看到被告等語明確（見偵查卷第28至29頁），可見證人甲○○確定本件販賣第二級毒品甲基安非他命給其之人，身體上有明顯特徵即左手多1隻拇指。而被告之左手確實有多1隻拇指，此有卷附查獲照片2張（見警卷第26頁），及被告於98年7月14日偵查中所攝左手特徵之照片1張可證（見偵查卷第40頁），是證人甲○○雖另於警詢中指認被告係綽號「 阿牛 」之男子，又於偵查中稱被告並非綽號「阿牛」之男子，綽號「阿牛」是警察所說，其並非係向被告購買毒品等語，兩者所述顯有不符，惟本院衡其係初次見到被告，且當時屋內共有3人，證人甲○○與屋內之人並無熟識，購買毒品後隨即離去，事後對於在場之人之面貌或綽號有所誤認，尚非並無可能。況且證人甲○○於警詢及偵查中2次均明確證述販賣甲基安非他命給其之人，身體上有左手多1隻拇指之特徵，就此重要情節前後供述均為相符，而人體有此種6隻手指特徵之情形可謂非常罕見，足以使人留下深刻之印象，且不易令人誤認有此特徵之人。而本件於高雄縣○○鄉○○街○○號之查獲現場，除被告外並無任何人有左手多
1隻拇指之特徵，且該處確實係被告之住處，足認證人甲○○所指左手多1支拇指販賣毒品給其之人應係被告無誤。是以，證人甲○○之上開證述雖有部分瑕疵，然此瑕疵並無礙於證明販賣第二級毒品甲基安非他命給證人甲○○之人，係左手有多1隻拇指之被告。
㈡再者，證人甲○○於98年2月18日下午4時45分23秒時，確
實有以其0000000000號電話，撥打被告所使用0000000000號之電話，有雙向通聯紀錄1份附卷可參（見偵查卷第50至55頁），被告亦不否認其使用之行動電話號碼為0000000000號（見警卷第3頁），由此可證證人甲○○於前揭時、地向被告購買毒品前，確實有先打電話跟被告聯絡。此外，於被告上揭開南街61號之住處亦有扣得被告所使用之手機、分裝勺子2支，及分裝袋3包等一般販賣毒品所需之用具，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見警卷第10至13頁），及查獲現場照片22張（見警卷第15至26頁）可核，而證人甲○○於向被告購買第二級毒品甲基安非他命1包離去後，即在途中被警方查獲並扣得向被告所購買之毒品，該包毒品經送鑑定後，結果確實檢出第二級毒品甲基安非他命之成分，此亦有高雄市立凱旋醫院98年3月25日高市凱醫驗字第9699號之濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可按（見偵查卷第59頁），益徵被告本件確實有於上揭時、地以500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與證人甲○○。
㈢被告雖仍以前詞置辯，惟被告於查獲之初即警詢時供稱：當
天伊係幫甲○○仲介並聯絡 阿勝來 賣甲基安非他命給甲○○而已，甲○○與阿勝交易時伊確實在場，當時屋內除甲○○外，還有伊、阿勝與 阿嘉 3人。甲基安非他命都是阿勝提供出來販賣，伊聯絡之代價則是阿勝賣完毒品後會拿一些甲基安非他命供伊和阿嘉施用。扣案手機係當時甲○○打電話來向伊調毒品時伊所使用之手機沒錯等語（見警卷第1至4頁），可見被告於警詢中係坦承有接獲證人甲○○欲購買毒品之來電，並聯絡「阿勝」前往其住處販賣之事實，其於偵、審程序中又改稱不知證人甲○○與「阿勝」交易毒品之過程，亦未有介紹或聯絡之事，前後供述完全不一。又被告於審判中辯稱證人甲○○到伊住處時，其正在樓上睡覺，下樓時證人甲○○正欲離去，惟證人甲○○於98年2月18日下午5時許至被告住處之前15分鐘，即同日下午4時45分許，被告尚與證人甲○○以電話聯絡；而證人甲○○若確實如被告所稱係至其住處找被告喝酒，何以當被告下樓時，證人甲○○即已欲離去？由被告上揭矛盾、不合常情之供述，及其並未表示於警詢中之供述有遭不正取供之情形，可見被告於偵、審程序中所辯，顯係臨訟卸責之詞，均不足以採信。而其於警詢中之供述，因係於案發之初為之，在無不正取供之情形下，應較為可採。且依被告警詢中之供述，其不僅負責以電話與證人甲○○、「阿勝」聯絡交易毒品之事，甚且提供住處作為交易毒品之地點，事後並取得施用第二級毒品甲基安非他命之代價，可見被告不僅於客觀上有販賣毒品之行為分擔，在主觀上亦應有販賣毒品之犯意聯絡，而非單純基於幫助販賣之意思。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較㈠本件被告於行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修
正公佈，又因本次修法並未明定法律生效施行日期，致關於本次修正毒品危害防制條例條文應自何時起生效施行發生爭議。雖毒品危害防制條例第36條明定「本攸自公布後六個月施行」，惟查：毒品危害防制條例第36條係該條例係於92年
7月9日修正時所制定，其立法理由謂：「依本條例新修正之規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，且依修正條文亦有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，是前揭毒品危害防制條例第36條所稱「自公布後6個月施行」之法律，即應專指92年7月9日該次全面修正毒品危害防制條例之條文，而該條於毒品危害防制條例本次修正時並未再做修訂或變更，於立法理由亦未說明本次修正條文係依該條例第36條規定，於修正後6個月始生效之要旨，故應認本次毒品危害防制條例之修正並未訂定生效日期。
㈡再按中央法規標準法第13條雖規定：「法規明定自公布日或
發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，而於法規未明示自公布日或發布日施行之情形，應僅能解為立法機關者之意思為該法規從公布日立刻生效，否則立法者當會另定其他生效日期，從而本院認為毒品危害防制條例98年5月20日修正公布之條文，當適用中央法規標準法第13條規定，認為應自公布日起算第3日生效，該條例係自98年5月20日修正公布，則生效施行日即應為同年月22日，本院判決於該條例施行後，於適用相關修正條文時，自有新舊法律比較適用之問題。
㈢按修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：製造、運輸
、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金；而依修正後同條項規定：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。是以經比較新舊法律適用之結果，自以修正前即被告行為時之毒品危害防制條例對被告較為有利，故本案自應適用修正前即被告行為時毒品危害防制條例之規定。
三、核被告乙○○所為，係違反修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告與綽號「阿勝」之成年男子，就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論處。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度訴字第1336號判處應執行有期徒刑11月確定，嗣經減刑後與前罪接續執行而於96年7月16日執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康危害至鉅，向為政府嚴令禁絕流通，竟與「阿勝」共同販賣甲基安非他命與證人甲○○，不僅戕害他人身心健康，更易因此滋生其他刑事犯罪，嚴重破壞社會治安，參以被告犯後矢口否認販賣毒品之犯行，前後供述反覆，且前有多次毒品前科，仍再犯本件販賣第二級毒品罪，顯見其未有所悔意，及被告犯罪之手段、販賣毒品之數量、生活狀況與智識程度等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又扣案手機1支（含門號0000000000號SIM卡，序號：000000000000000號）為供被告犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。再被告上開共同販賣第二級毒品所得500元，雖未扣案，然亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於主文中諭知「乙○○共同販賣毒品所得新臺幣伍佰元應與綽號『阿勝』連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之」（最高法院98年度台上字第5492號判決理由參照）。至事實欄所載扣案物中之安非他命吸食器1組、分裝勺子2支、殘渣袋4個、分裝袋3包，業於本院98年度審訴字第1984號判決中宣告沒收，除為起訴書所闡明外，亦有該判決1份可參（見偵查卷第61頁），因該判決已確定並送執行，且供被告施用毒品所用部分亦與被告本件販賣毒品之事實無關，是本院爰不再就上開扣案物宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第第2條第1項、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年1月26日
刑事第五庭審判長法官廖建瑜
法官林永村法官林裕凱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月27日
書記官黃靖媛附錄所犯法條修正前毒品危害防制條例第4條第2項