裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第374號刑事判決
裁判日期：民國102年04月24日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第374號上訴人即被告 鄭清芳 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第3129號中華民國102年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第10729號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭清芳前因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以99年度沙簡字第3號判處有期徒刑2月確定，於民國99年3月30日易科罰金執行完畢。又因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以100年度沙簡字第625號判處有期徒刑4月確定。詎猶不知悔改，復與姓名年籍不詳、代號「A99」之成年人共同基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之單一犯意，由「A99」於101年2月10日19時8分許、101年4月27日19時49分許，先後將其收受地下簽賭（種類包括依附香港六合彩、臺灣大樂透及今彩539之開獎號碼）之傳真專線等資料，傳真至鄭清芳位於臺中○○○區○○路○○○號之0住處兼檳榔攤，屬公眾得出入之場所，使鄭清芳依據該傳真電話單操作；再由鄭清芳供給該住處兼檳榔攤為簽賭站，聚集不特定之多數人簽賭，自101年3月17日起接續以其所有電話號碼為00-00000000之傳真機，將簽單即賭客簽賭之資料傳真至「A99」前揭指示之各式簽賭傳真專線；其玩法、獎金計算多元，基本上係由賭客選號碼下注，視其對中簽注時所依附之開獎號碼之個數或特別號，定其獎金之倍數，如未對中達一定條件者，自無所得；賭客下注之賭資悉歸鄭清芳抽佣後轉交「A99」所有，以此從中牟利。嗣警於101年4月28日至鄭清芳上址搜索，扣得其所有供前揭賭博使用之傳真電話單2張、傳真機1臺及簽單31張（其餘扣案物與本案無關），而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列所援引之全部卷證資料，檢察官、被告於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告鄭清芳（下稱被告）於原審固坦承扣案物均係在其住處兼檳榔攤查扣，且屬其所有，而00-00000000確為其傳真機之電話號碼；惟矢口否認涉有賭博犯行，辯稱：扣案之簽單31張，係伊前經判決之賭博案件所用未及丟棄；扣案之傳真電話單2張，伊收到後並未使用；扣案之傳真機1臺，伊拔掉插頭並未使用；至通聯紀錄伊無法解釋云云。另被告於本院審理中對上開賭博犯行均坦承不諱。經查：㈠扣案之傳真電話單2張，均為傳真機專用感熱紙，依其上顯
示傳真時間，分別為101年2月10日19時8分、101年4月27日19時49分，足認被告確於上開時間收受之。核其前者內容略以：自101年1月30日起，「香港二、三星、百號」傳真00-00000000、「大樂透」傳真00-00000000、「香港四星、台灣539」傳真00-00000000、「香港A港特、天二,三、特三」傳真00-00000000、緊急補單備用傳真00-00000000；後者內容略以：自「102年」（應係101年之誤載）4月起，「香港
二、三星、百號」傳真00-0000000或00-0000000、「大樂透」傳真00-0000000或00-0000000、「香港四星、台灣539」傳真00-0000000、「香港A港特、天二,三、特三」傳真00-0000000或00-0000000；兩者備註欄最後一行均有記載「A99敬上」及其聯絡電話（其影本見警卷第25、26頁），顯見扣案之傳真電話單均係「A99」提供予被告聚眾簽賭之用。
㈡被告申裝在其住處之電話號碼00-00000000，為被告使用之
傳真機所用，業據被告供承在卷。依中華電信資料查詢（電話號碼00-00000000自101年1月1日起至101年4月28日止之雙向通聯紀錄），被告自101年3月17日起至為警搜索止，確有以其上開傳真電話號碼，傳真至前揭傳真電話單所載各式簽賭傳真專線，有00-0000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-0000000，次數眾多，且集中於週二、週四、週六（見偵卷第23頁至第26頁），即香港六合彩之開獎日期，自非巧合，而係多數賭客簽注係依附香港六合彩各該期之開獎號碼所致，可見被告確有與「A99」共同經營地下簽賭站之事實。
㈢復有扣案之簽單31張（其影本見警卷第9頁至第24頁反面，
惟其中多有記載「A99」之黏貼標籤，影本未印及），及查獲現場照片6張（見警卷第29頁、第30頁、第32頁），足資佐證。是被告確有共同經營地下簽賭站，亦即意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及公然賭博財物之行為。
㈣按被告提供其住處兼檳榔攤經營地下簽賭站，不特定人均可
自由出入簽賭，該處所自係屬公眾得出入之場所。被告不畏前2案徒刑之宣告及執行，執意再犯相同之罪，衡情必可從中抽取佣金，方值其犯險，故其有營取不法利益之意圖，至為明顯。而被告與「A99」共同經營地下簽賭站之分工，及其玩法、獎金計算方法，亦與社會上一般人之經驗法則相符。綜上所述，被告於本院審理中之自白與事實相符，本件事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告意圖營利供給賭博場所聚眾賭博，核係犯刑法第268條
前段之圖利供給賭場罪及後段之圖利聚眾賭博罪；另其與簽賭者在公眾得出入之場所賭博財物，係犯刑法第266條第1項前段賭博罪。起訴書雖漏載圖利供給賭場罪，惟已於起訴事實欄載明該犯罪事實，本院自應予以審理。
㈡被告與代號「A99」之成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢又被告經營簽賭種類雖有數種，惟侵害之社會法益單一；於
各該期各式開獎前之接續行為中，多次供給賭博場所、聚眾賭博、與簽賭者賭博，均係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上述三罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈣被告前因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以99年度沙簡字第
3號判處有期徒刑2月確定，於99年3月30日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。
㈤原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第28條、第268條
、第266條第1項前段、第2項、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告共同經營地下簽賭牟利，助長人民不思努力工作以僥倖心態獲取財物之風氣，危害社會經濟與善良風俗，且被告反覆經營地下簽賭，經原審法院以99年度沙簡字第3號判決判處有期徒刑2月確定後，再犯相同之罪，經原審法院以100年度沙簡字第625號判決判處有期徒刑4月確定，有前揭判決書及前案紀錄表可憑，詎猶不知悔改，又犯本件相同之罪，堪認得易科罰金或易服社會勞動之刑度，已難收矯正之效，況被告之犯後態度不佳；惟念及被告供稱其經營檳榔攤、國中畢業之生活狀況及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7月，以示懲儆。另扣案之簽單31張，係被告當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，應依刑法第266條第2項規定宣告沒收；扣案之傳真電話單2張、傳真機1臺，係供被告犯圖利聚眾賭博罪所用之物，被告供承為其所有，則依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告上訴雖謂：原審量刑過重，請求從輕量刑云云；惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告等人上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國102年4月24日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官林清鈞法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官趙郁涵中華民國102年4月24日附錄論罪科刑法條：
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
刑法第266條第1項前段在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。