裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年聲再字第86號刑事裁定
裁判日期：民國102年04月24日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定102年度聲再字第86號再審聲請人即受判決人 林煜傑 選任辯護人 黃進祥 律師
黃建雄 律師上列再審聲請人即受判決人因貪污治罪條例等案件，對於本院中華民國101年10月18日101年度上訴字第959號第二審確定判決（第三審案號：最高法院102年度台上字第907號；第一審案號：臺灣臺中地方法院100年度訴字第438號；起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第27891號、100年度偵字第892號，併案審理案號：100年度偵字第5124號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請人即受判決人林煜傑（下稱聲請人）聲請再審意旨略以：本件有刑事訴訟法第420條第1項第6款「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」及同法第421條「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之聲請再審原因：
㈠扣押清單之記載不確實，原審漏未調查：依據原審判決（即
本院101年度上訴字第959號判決，下稱原確定判決）主文記載：「扣案如附表四編號1至7所示之物及扣案所得財物共新臺幣（下同）拾柒萬陸仟元，均沒收」，然原確定判決附表四並未列明有犯罪所得財物扣案，則該筆金額從何而來？如何認定為贓款？是否包含民國（下同）98年6月1日前查通聯之贓款，均未見說明，有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之再審事由。
㈡原確定判決附表四編號5所示 李育英 臺灣土地銀行彰化分行
帳戶存摺2本，該帳戶可顯示李育英從事職棒簽賭，該等款項並非查詢通聯之費用，其中聲請人有於99年4月間匯入一筆1萬元予李育英之該帳戶，若聲請人確有如原確定判決事實欄所載犯罪事實，自當係由李育英匯款予聲請人，原確定判決未調查該等金額流向，逕推論「豈有全無代價，持續不斷接受非被告李育英自身所需查詢」，有違證據法則及無罪推定原則，原確定判決顯有重要證據未經審酌之再審事由。㈢又 魏黎琪 與 魏裕文 之帳戶可證明李育英與魏黎琪間資金往來
實際情況，而魏裕文帳戶係交由魏黎琪使用，足證聲請人並未收到李育英所稱之匯款，反而係李育英將該其所述之交付聲請人之款項流入魏黎琪帳戶中，原審僅傳訊證人魏黎琪未到庭，未再傳訊證人魏黎琪，即逕以李育英之證詞，遽認定李育英從事職棒簽賭與聲請人犯行無關，未就魏黎琪與魏裕文之帳戶再行調查，則該帳戶顯屬事實審判決前已經存在，因未經發現，不及調查斟酌，而於事實審判決後始行發現之新證據。
㈣原確定判決認定聲請人有與 林育英 共同分配因所查詢通聯紀
錄所得之款項，係以李育英之證述及通訊監察譯文為論據，然觀諸原確定判決附件之通訊監察譯文，聲請人與林育英間之通訊並未曾提及通聯紀錄相關事項，原確定判決未考量其已有預設立場，逕以通訊監察譯文與林育英之自白相互勾稽致生許多謬誤，原確定判決未考量部分，即有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之聲請再審原因。
㈤觀諸李育英於100年1月26日在臺灣臺中地方法院檢察署羈押
室訊問之訊問筆錄，李育英僅以金額反推之方式來判斷是否是查通聯的代價，對於通聯實際對象、數額、門號數等含糊其詞，只是憑著數字為反推而已，毫無佐證，有違刑事訴訟法之證據法則及無罪推定原則，難以採信，原確定判決就此部分未予查證，顯有「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之再審事由。
㈥原確定判決附表一關於李育英交付款項予聲請人之方式（交
付現金或匯款）、時間，或僅憑李育英之片面證述、或與李育英陳述相互矛盾，復無補強證據堪為佐證，原確定判決未調查證人李育英所證是否真實，復未就上開部分做任何說明，根本未注意到此陳述矛盾處之存在，顯屬當時已經存在而發現在後或審判時未經注意之證據，此部分顯屬新證據，且足以推翻原確定判決錯誤之事實認定，使聲請人受到無罪之判決，自得為再審事由。
㈦為此，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第421條之規定，聲請再審。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」（或稱「新規性」），及顯然足以動搖原有罪確定判決，應另為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」（或稱「確實性」）二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，二者不可或缺，倘未兼備上開要件，即不能據為再審之原因。而所謂「確實」之新證據，係指其證據之本身在客觀上可認為真實，毋須經過調查，即足以動搖原判決，使受刑人得受有利之裁判者而言，若在客觀上就其之真實性如何，尚欠明瞭，非經相當之調查，不能辨其真偽，即與確實新證據之「確實」涵義不符，自難採為聲請再審之原因；至所謂之「新證據」，係指該項證據，事實審法院於判決前因未經發現，不及調查斟酌，至其後始行發見者而言，若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原判決捨棄不採者，即非該條款所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因。聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合足以生影響於原判決之重要證據漏未審酌之要件（最高法院101年度台抗字第157、259、306、509號裁定意旨參照）。次按刑事訴訟法第421條規定：不得上訴於第三審法院之案件，除前條（指第420條）規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。所謂不得上訴於第三審法院之案件，係指同法第376條所列各罪之案件，根本上不許上訴於第三審者而言，因此類案件不得上訴於第三審，設第二審法院對於足生影響於判決之重要證據漏未審酌，即予判決，則判決後無復救濟之途，為受判決人利益起見，故特許其聲請再審，以資救濟，至本得上訴於第三審法院之案件，而因其他程序上之關係，不能上訴者，除具有普通再審之原因，得聲請再審外，要不許援用刑事訴訟法第421條之規定，聲請再審（最高法院80年度台抗字第37號、102年度台抗字第199號裁定意旨參照）。再按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條定有明文。此為法定程式，如有違背者，法院自應依同法第433條規定，以裁定駁回其再審之聲請，且此項聲請再審程式之欠缺，並非抗告程序中所得補正，如確具有聲請再審之理由，只能另行依法聲請。蓋刑事訴訟法再審編並無準用同法第三編有關上訴之規定，自難謂此種訴訟程式之欠缺，法院應先命為補正或得於抗告程序補正之（最高法院71年台抗字第377號判例、88年度台抗字第416號裁判意旨參照）。
三、經查：㈠聲請人前因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
100年度訴字第438號有罪判決提起上訴，經本院以101年度上訴字第959號判決將第一審判決有罪部分撤銷改判後，聲請人不服，上訴於最高法院，嗣經最高法院以102年度台上字第907號判決駁回上訴，全案遂告確定，依刑事訴訟法第426條第3項規定，本院自屬再審之管轄法院，合先敘明。
㈡本件聲請人聲請再審之原確定判決，係因聲請人所為均係以
一行為觸犯刑法第132條第1項交付洩漏國防以外秘密罪（不得上訴三審）及貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督之事務，明知違背法令，圖自己不法利益罪（得上訴三審）二種不同罪名，依刑法第55條前段想像競合犯，均從一重論以貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督之事務，明知違背法令，圖自己不法利益罪，本案顯非不得上訴於第三審法院之案件，揆諸首揭說明，聲請人援用刑事訴訟法第421條之規定，執如聲請意旨㈠、㈡、㈣、㈤所示之證據，以有重要證據漏未審酌為由，聲請再審，程序自非適法。
㈢又聲請意旨㈢謂以魏黎琪與魏裕文之帳戶可證明李育英與魏
黎琪間資金往來實際情況，得證明李育英確有經營職棒簽賭，藉以證明聲請人確未涉犯本件犯行云云。惟聲請人並未附具魏黎琪與魏裕文之帳戶往來資料，其未附具證據聲請再審，再審程序已有未合；又該證據能否證明同案被告李育英是否確實經營職棒簽賭，與聲請人本件犯行是否相關，均尚待調查，非顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，亦難認合於「顯然性」之要件，難謂適法，併予敘明。
㈣聲請意旨㈥指摘原確定判決附表一以同案被告李育英之證述
作為認定聲請人收受款項之方式、時間之唯一證據，且部分尚與同案被告李育英之證述相互矛盾云云，認原確定判決未調查證人李育英所證是否真實，復未就上開部分做任何說明，根本未注意到此陳述矛盾處之存在，該未注意部分有刑事訴訟法第420條第1項第6款所定得聲請再審之情形。惟同案被告李育英於調查站詢問、偵訊、第一審法院及第二審法院審理時之各項陳述，均經原確定判決法院調查審酌，並佐以聲請人之歷次陳述、原確定判決附件之通訊監察譯文所示通訊內容暨通訊地點、證人即雲林地檢署檢察官李文潔之證述、電話查訊系統查詢單、同案被告 陳惠紋 、 陳素玲 、 劉宸華 、 陳瑞敏 、 蕭大明 之歷次陳述、劉宸華、陳瑞敏、陳惠紋之記載電話筆記本、陳惠紋手機、陳素玲隨身碟、調查局中部地區機動工作站整理扣押筆記電話資料清單、陳惠紋手機簡訊內容表、列印陳素玲被扣押隨身碟資料表、李育英上開土地銀行彰化分行帳戶受款資料、同案被告陳惠紋、陳素玲、劉宸華、陳瑞敏、蕭大明因同涉本案經第一審法院判處罪刑後並因甘服未據上訴而均告確定，業於原確定判決理由欄貳之甲之四詳述上開已調查審酌之各項證據及憑以認定之事實，暨說明證據取捨之理由，聲請人聲請再審，對於原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使任意指摘，並針對卷內證據持與原確定判決法院相異之主觀評價再行爭執，顯非事實審判決前已經存在，因未經發現而不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現而不具「嶄新性」，且原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，難認合於再審要件。
㈤綜上所述，本件聲請人聲請再審之理由，或係違背再審程序
規定，或與聲請再審要件不符，其據以聲請再審，核屬一部為不合法，一部為無理由，均應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中華民國102年4月24日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官陳葳法官胡文傑以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀(須附繕本)。
書記官陳宜屏中華民國102年4月24日