臺灣高等法院臺中分院93年度上訴字第1732號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1732號刑事判決

裁判日期：民國94年01月13日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上訴字第一七三二號
上訴人即被告甲○○右上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院九十三年度訴字第一七００號，中華民國九十三年九月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度偵字第九九八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國九十年間因違反電信法案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑三月確定，並於九十年十二月二十七日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，自九十三年五月六日起，以每月新臺幣（下同）一萬五千元代價，受僱於庚○○所經營之臺中市○區○○路二之二一一號之「豪冠美容護膚店」，擔任現場服務人員，而與之共同基於意圖使女子與他人為性交行為，媒介、容留以營利為常業之犯意聯絡，俟不特定男客前來消費要求服務時，即由甲○○帶領男客至房間等候，容留並媒介成年女子乙○○與男客為俗稱「全套」（即男客將生殖器插入女子生殖器內之性交行為）及俗稱「半套」（即女子以手或口摩擦男客生殖器至男客射精之行為）之性交易行為，全套代價為二千五百元，半套代價則為一千七百元，該店每次從中抽取一千元謀利，並以此支付甲○○之薪資，彼等均以此所得充為生活之資，而以之為常業，其餘款項則歸從事性交易之女子乙○○所得。嗣於九十三年五月二十五日下午五時許，為警在該店二Ｏ三號房內查獲已完成性交易之 邱奕銘 與乙○○，並扣得保險套一枚（已使用過）、衛生紙一張、支出表二張、空白日報表一張、邱奕銘交付予甲○○之性交易費用二千五百元。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理中之自白不諱，核與證人即男客邱奕銘於警訊中之證言，及該店所容留性交之女子乙○○於警、偵訊中證述情節相符。並有扣案之保險套一枚（已使用過）、衛生紙一張、支出表二張、空白日報表一張、邱奕銘交付予被告之性交易費用二千五百元，及現場圖一張、現場照片二張可資佐證。被告於本院審理中雖辯稱：其於案發時間，另有正當職業收入，並非以犯前開之罪為常業云云。惟按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年台上字第五一０號判例可資參照）。本件被告供承係以每月一萬五千元之代價受僱庚○○，擔任前述美容護膚店現場服務人員，顯係反覆從事以同種類行為為目的之社會活動，其於同一期間縱兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。另被告於警訊、偵查中，及原審九十三年八月十日以前之準備程序、簡式審判程序，雖均供稱前開美容護膚店係由其自己經營云云，其後則改稱係受僱於庚○○（為其具保之人）等語；而經本院質之證人庚○○亦證稱其已於九十三年二月五日將該店頂讓予己○○，證人己○○則證稱，其頂下該店經營至同年五月間被警查獲後，將店讓渡予被告云云，並分別提出讓渡書以實其說。然訊之被告於本院供稱，其為警查獲後，係庚○○要求其擔負全責，及書寫讓渡書等語，實則並無讓渡之事實；再經本院訊之在前開美容護膚店隔鄰開店之證人戊○○結稱，前開美容護膚店老闆姓劉，被告僅係受僱看店等語。又觀之證人庚○○及己○○所提讓渡書內容，其所載讓渡之範圍均包含店內生財器具及押於房東處之押租金十五萬元，證人己○○並結證稱，被告當時係付現金十八萬元，尚欠十幾萬（約定三十五萬元讓渡）；但被告於原審九十三年八月十日準備程序中卻供稱：「是因為朋友欠我錢，我原本想說先頂讓下來，再把店頂讓給別人，那個朋友欠我三十幾萬，想說用頂該店的錢相抵」云云，彼此供證情節顯然互相矛盾。而衡之前述讓渡書記載之押租金十五萬元，已占全部讓渡金額之極大部分，明顯屬於讓渡約定內容之重大事項，且如果押租金確已轉讓，通常意謂原經營人（即承租人），想由該租賃關係中完全退出；乃證人己○○竟於本院證稱，頂讓當時是否談到押租金的事情，不太記得，房屋租金係由其支付每月三萬六千元予庚○○云云，明顯違背常情。前開美容護膚店屋主丁○○更證稱：租金完全由庚○○支付，未曾向己○○或被告收取等語。足證前開證人庚○○、己○○證詞完全與事實不符，彼等提出讓渡書，無非做為掩飾庚○○為實際負責人之事實。被告於警訊、偵查及原審九十三年八月十日以前之供述稱該店為其一人所獨力經營，與事實不符，不足採信。本件罪證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百三十一條第二項之意圖使女子與他人為性交及猥褻之行為而容留以營利為常業罪。其與該店負責人庚○○之間，有犯意之聯絡及行為分擔，均為共同正犯。渠等媒介後復容留女子為性交之行為，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。查被告曾於九十年間因違反電信法案件，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑三月確定，於九十年十二月二十七日易科罰金執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告於執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審法院認被告罪證明確，適用刑法第二十八條、第二百三十一條第二項、第四十七條、第五十九條、第三十八條第一項第二款、第三款規定。審酌被告偉所賴以居住之祖宅（所有權人為其爺爺 吳守傳 ）於九二一地震中全倒，其自身年輕識淺，無特殊技能，於九十一年度之全年所得僅一萬二千五百五十二元，有其提出之集集鎮公所證明書影本及原審向財政部臺灣省中區國稅局南投縣分局函查之被告所得資料在卷可稽，其經濟確屬困窘，不得已從事本件犯行，藉此賺取些許薪資以營生，所得薪資亦不高，客觀上尚有可憫恕之處，雖科以法定最低度刑，猶嫌過重，而依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項之規定，先加後減，及考量被告所為固助長不肖業者敗壞社會風氣，惟本件所查獲之女子乙○○係自願賣淫，無強迫情形，被告犯罪所生之危害尚屬輕微，手段平和，犯罪後坦承犯行，態度良好，暨其犯罪之動機、目的等一切情狀，從輕量處有期徒刑八月。至扣案之支出表二張、空白日報表一張、邱奕銘交付予被告之性交易費用二千五百元等，均屬該店負責人所有，而供犯本件罪行所用、預備及所得之物，業據被告供承在卷，分別依刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定宣告沒收。另扣案之保險套一枚（已使用過）、衛生紙一張則為女子乙○○所有，非被告等人所有，亦據被告供明，爰不予沒收。核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴意旨辯稱其非常業犯罪，並執以指摘原判決不當，及請求從輕量刑，並無理由，應予駁回。
三、至庚○○涉嫌共犯本罪，及證人己○○涉嫌偽證罪部分，應另由檢察官偵查，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十四年一月十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官陳嘉雄法官邱顯祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳桂芬中華民國九十四年一月十三日
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