臺灣嘉義地方法院民事判決 98年度嘉簡字第502號
原 告 甲○○
被 告 乙○○
被 告 丙○○
前列二人共同
訴訟代理人 楊勝夫 律師
上列當事人間請求塗消抵押權登記等事件，本院於98年10月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其
一造辯論而為判決。
二、原告主張：
（一）緣被告乙○○於民國83年12月14日，以其所有嘉義市○路
○段161-3、161-4、164-4及165-1地號土地（下稱系爭土
地）設立第二順位抵押權予原告，及開立票面金額新台幣
（下同）75萬元之本票乙紙作為擔保，向原告借款70萬元
，並約定於84年7月底前，塗消或清償第一順位50萬元最
高限額抵押權，使原告成為第一順位抵押權人，以擔保原
告對於被告之債權未來能完全受償。惟被告事後均未依約
塗消或清償第一順位抵押權，亦未返還借款，嗣於95年4
月20日為逃避原告之追索，竟以無償之方式，將系爭土地
第一順位最高限額抵押權讓與其妹即被告丙○○，使原告
難以獲得債權之滿足，且被告乙○○復已陷於無資力之狀
態，是爰依民法第244條第1項、第4項提起本件訴訟。
（二）因之聲明：被告間就坐落嘉義市○路○段161-3、161-4、
164-4及165-1地號土地所有權全部，於95年4月20日設定
抵押權利價值本金最高限額50萬元之抵押權設定債權行為
，應予撤銷；被告丙○○應將前揭第一順位抵押權設定登
記予以塗銷。
三、被告則以：
（一）系爭土地上所設定之第一順位50萬元最高限額抵押權，係
因被告乙○○為擔保於83年10月間向訴外人丁○○借貸50
萬元之債務，而辦理丁○○為第一順位之抵押權設定登記
；嗣於95年4月間因訴外人丁○○向被告乙○○求償，而
被告乙○○無力清償，乃商請被告丙○○代為清償並將抵
押權設定辦理變更，非如原告所稱未取得任何對價。
（二）又按讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同
移轉於受讓人。民法第295條第1項前段定有明文。本件訴
外人丁○○對被告乙○○之50萬元之債權，既因被告丙○
○之代償而讓與，以抵押權為擔保之權利自然因債權之讓
與而同時移轉於被告丙○○，此種因代為清償而讓與取得
債權，並非無償行為，自非有害於原告對被告乙○○之債
權，原告主張依民法第244條第1項規定訴請撤銷，顯非有
理，請准駁回原告之訴。
（三）再者，被告丙○○係因代償債務，致從訴外人丁○○受讓
債權，而依法取得系爭第一順位抵押權，並非直接由被告
乙○○設定抵押，原告主張被告乙○○為逃避原告之追所
索，而與被告丙○○通謀意思表示設定最高限額抵押權等
情，與事實不符，自無理由。
（四）因之聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
（一）被告乙○○於83年10月27日，為擔保其與訴外人丁○○間
50萬元之消費借貸債務，以其所有之系爭土地設定第一順
位50萬元之最高限額抵押權予訴外人丁○○。
（二）被告乙○○於83年12月14日，以其所有系爭土地設立第二
順位抵押權予原告，及開立票面金額75萬元之本票乙紙
作為擔保，向原告借款70萬元，並約定於84年7月底前，
塗銷或清償第一順位50萬元最高限額抵押權，使原告成為
第一順位抵押權人。
（三）被告乙○○迄今仍未塗銷或清償第一順位50萬元最高限額
抵押權，亦未償還對原告70萬元之借款，而被告丙○○現
為系爭土地之第一順位50萬元最高限額抵押權之抵押權人
。
五、本件爭點：被告二人間是否有詐害原告債權之無償讓與第一
順位抵押權設定登記之法律行為？
六、本院得心證之理由：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段有明文之規定。又民事訴訟法
如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不
能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯
事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之
訴；債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之有償
或無償行為者，須具備下列之條件：（1）為債務人所為
之法律行為（2）其法律行為有害於債權人（3）其法律行
為係以財產權為目的(4)如為有償之法律行為，債務人於
行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦
明知其事情。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無
論為債權行為抑為物權行為，均非所問，此有最高法院72
年度台上字第4225號判決及42年台上字第323號判例意旨
得資參照。依前揭法律規定及判例意旨，本件原告既主張
被告二人間有詐害債權行為，而請求撤銷被告二人間之抵
押權設定行為，自應就債務人有為法律行為、其法律行為
有害於債權人、其法律行為係以財產權為目的等要件盡舉
證之責。
（二）依本院依職權向嘉義市地政事務所函詢系爭土地抵押權設
定及異動情形，有該所98年9月22日嘉地一字第098000920
7號函及所附之土地登記謄本及異動索引等資料（均附卷
足參），僅足以說明系爭土地之第一順位抵押權係由訴外
人丁○○讓與被告丙○○；又被告丙○○亦到庭供稱：受
讓系爭土地第一順位抵押權係因代被告乙○○清償對於丁
○○之債務等語，核之與上開登記謄本所載，亦無不合之
處；原告既然主張被告二人間係因無償讓與抵押權設定登
記，自應舉出積極之證據以供調查，然原告並無舉出任何
確實證據資料證明斷被告間是否有無償讓與之詐害原告債
權行為存在，故僅憑系爭土地之登記謄本所顯示之第一順
位抵押權人異動事實，並無以證明被告間有詐害債權之事
實。
（三）又原告雖另提出其與被告乙○○所簽立切結書乙紙，作為
被告應塗銷第一順位抵押權之依據，然被告乙○○是否按
照與原告於83年間所約定之借款契約履行提供原告設定第
一順位抵押權人之登記，乃屬該借款契約履行之問題，與
本件丙○○因受讓債權而登記為第一順位抵押權人無涉；
縱被告乙○○未依約為塗銷或清償第一順位抵押權之債權
，然亦難以佐證本件被告間有詐害債權之行為。
（四）此外，且原告除系爭土地登記謄本外，亦未能提出任何具
體事證，證明被告及訴外人丁○○間有何詐害債權行為得
供其撤銷乙節，僅空言被告乙○○未塗銷系爭土地上之第
一順位抵押權登記，嗣由被告丙○○受讓乙情，即屬詐害
債權之行為，不足採信。
七、綜上所述，原告主張被告間有詐害債權行為，請求被告間就
坐落嘉義市○路○段161-3、161-4、164-4及165-1地號土地
所有權全部，於95年4月20日設定抵押權利價值本金最高限
額50萬元之抵押權設定行為，應予撤銷及被告丙○○應將前
揭第一順位抵押權設定登記予以塗銷，均為無理由，應予駁
回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核
結果於判決結果不生影響，爰不予一一論列。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條
第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 26 日
民事簡易庭法 官 黃國益
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中 華 民 國 98 年 10 月 26 日
書記官 陳湘蓉