裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第40號刑事判決
裁判日期：民國99年04月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第40號上訴人.即被告乙○○選任辯護人扶助律師 吳政遇 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度訴字第403號中華民國98年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第8350號、98年度偵字第950號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號5及定執行刑部分，均撤銷。
其餘上訴駁回（即原判決附表一編號1、6）。
前項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑捌年，販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○（綽號：神經文、神經ㄟ）前因強制性交案件，經本院86年度上訴字第1632號判處有期徒刑6年確定，於民國（下同）90年11月7日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於92年4月10日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢（不構成累犯）。明知 海洛 因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用、轉讓、販賣。竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號1所示之時地（97年5月20日下午2時許），將附表一編號1所示之第一級毒品海洛因無償提供予 莊雅芬 施用。又另行起意，基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表一編號6所示之時地（97年5月5日晚上10時許），與丙○○聯繫後，販賣如附表一編號6所示之第二級毒品甲基安非他命予丙○○1次，得款合計新臺幣（下同）1,000元。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159之2分別定有明文。查證人莊雅芬、丙○○等2人於警詢所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人不同意列為證據，且證人莊雅芬、丙○○等2人於偵查中均已具結證述，於原審審理時又到庭具結作證，故尚難認其等警詢之陳述就證明犯罪事實之存否有不可或缺之必要性，依上開說明，應認均無證據能力，但仍得作為彈劾證據，用以爭執或減損被告、證人陳述之證明力（最高法院97年度臺上字第67、483號判決意旨參照）。
二、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，依前開規定，均應有證據能力。
貳、實體部份：
一、訊據被告乙○○固坦承有以其使用之0000000000、0000000000號行動電話，與附表一所示之莊雅芬、丙○○通話等情，惟矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。辯稱：「莊雅芬和我電話連絡，是要向我借支票，準備拿支票去證券公司換現金，和我一起使用，不是約要拿海洛因的，我並未提供摻海洛因之香菸供莊雅芬施用，是我下樓買飲料時，莊雅芬偷拿我摻有海洛因的香菸施用，我並不知情；另我沒有賣安非他命給丙○○，而係遭丙○○陷害，又我與丙○○於97年5月5日聯絡的4通電話中，其中上午7時55分58秒、上午9時2分24秒，這2通電話是我撥給丙○○，上午第1通我跟丙○○說我不舒服，是因為我沒有施用毒品，我請丙○○幫我問毒品，上午第2通電話，是跟丙○○說我人很不舒服，等到他過來我已經死了，意思也表示我因為沒有毒品施用，人非常不舒服，要丙○○問毒品。另當日晚上有9時2分24秒及9時57分6秒之2通電話，晚上9時57分6秒第2通，是丙○○告訴我，他現在要和他朋友（甲○○，即綽號「黑痣」者）拿毒品過來給我。這4通電話連貫起來，是表示我向丙○○問毒品，不是販賣毒品，又未自我身上或住處搜出大量毒品、電子磅秤、夾鍊袋等物，我是遭陷害」等情。
二、經查：
（一）轉讓第一級毒品予莊雅芬部分：（即附表一編號1）
⑴被告乙○○於97年5月20日下午1時31分許，以所持000000
0000號行動電話，與莊雅芬所持0000000000號行動電話通聯內容如下：
「A（被告）：你在「甘苦」嗎？
B（證人莊雅芬）：你是誰？
A： 阿文 啦。
B：嗯。
A：你過來啦，「這裡有啦」，「順便」這裡的票寫一寫啦。
B：好啦。」同日（20日）下午2時26分許，被告又以所持0000000000號行動電話，與證人莊雅芬所持0000000000號行動電話通聯內容如下：
「A（被告）：你上來了嗎？B（證人莊雅芬）：你不是要丟鑰匙下來。
A：不用，你跟管理員拿就好了。
B：好。」此有上開通聯譯文及通訊監察書附卷可稽（嘉縣警刑偵一字第0970090020號卷第18頁-第38頁、第65頁-第73頁），而證人莊雅芬於偵查中已結證稱：「97年5月20日被告與我電話聯絡，叫我過去，幫他寫一寫票，是叫我過去幫他寫『狀紙』」、「（問：97年5月18日到20日這3天，妳到底吸過幾次海洛因？）我去過2次，大概都有吸海洛因」、「（問：那被告有賣你安非他命嗎？）沒有，我只有去找被告2次，『和被告一起吸摻有海洛因的香菸而已』」等情（97年度偵字第8350號卷第83頁），及「我沒有跟被告買過毒品」、「（問：毒品何來？）我之前有幫人寫『陳情狀』，他請我的，總共請3次」、「（問：他有無跟你收錢？）沒有，『每次他都請我只施用1次的量』」、「（問：5月14日請你1次？）確實日期我不記得，『約在
97年5月中旬或5月底』」等情（97年度偵字第8350號卷第119頁），雖證人莊雅芬證述被告請其施用毒品海洛因之次數有2次或3次之別，然其證稱2次者，係受限於問及97年5月18日到20日這3天，而其證稱3次時，則係問其毒品何來，並無時間限制，尚難認其證述不一。又證人莊雅芬證述其因至被告處幫被告寫狀紙，被告始請其施用毒品海洛因，大概是97年5月中旬至5月底等情，與上開「97年5月20日」（5月中下旬）下午1時31分許，被告與其電話聯絡內容，被告先問證人莊雅芬是否「甘苦」等情，亦即證人是否痛苦，又要證人：你過來啦，「這裡有啦」，「順便」這裡的票寫一寫啦等情，表示被告有物品可以解除證人之痛苦，並請證人幫被告寫東西，二者相互符合。而被告於原審亦供稱：「證人莊雅芬有在家裡幫我『陳情書』，後來請她吃飯」等情（原審卷第23頁），與證人莊雅芬證稱當天幫被告寫狀紙等情，亦相符合。而證人莊雅芬原審審理時亦具結證述：「（問：被告跟妳說「這裡有」，是何意思？）『我以為他那裡有藥』，結果他說要去跟別人買，他問我有沒有錢，他朋友那裡有，『我一開始以為他要請我』」、「（問：這通電話妳的理解是被告請妳吃藥？）我的想法」、「（問：後來妳有過去被告家？）有」、「（問：後來也有在被告家吃到摻有藥的香煙？）就是那次」等情（原審卷第193頁），雖已避重就輕，然其證稱97年5月20日被告電話中所稱「這裡有啦」，認係「被告要請其吃藥」（即施用毒品），與前開雙方之電話通聯內容相符，並無疑義，是被告既已主動稱「這裡有啦」，證人莊雅芬也以為對方「要請他」，雙方意思相同，被告又有要求證人幫忙寫狀紙，則證人莊雅芬自可大方施用被告之毒品，何必乘被告不注意，才拿被告之毒品海洛因施用。參酌證人莊雅芬於原審已證稱：其有施用毒品海洛因等情（原審卷第190頁），而證人莊雅芬確有施用毒品海洛因情事，亦有其尿液檢驗報告及姓名對照表可稽（偵查卷第105頁及反面），而被告亦不否認證人莊雅芬當日在其住處施用毒品海洛因等情，足認證人莊雅芬確於上開時間因海洛因毒癮發作人不舒服，經被告電話聯絡表示有毒品緩解，受被告之邀請始前往被告住處，其目的主要是在施用由被告提供第一級毒品海洛因無疑，且證人莊雅芬在被告住處施用之第一級毒品海洛因，是被告無償提供第一級毒品海洛因予莊雅芬施用之事實，應堪認定。至被告與證人莊雅芬嗣後陳稱當天係寫被告之票據等情，無非事後卸責之詞，並不足採。
⑵被告雖辯稱：「我並無提供第一級毒品海洛因予證人莊雅
芬，是我下樓買飲料時，莊雅芬偷拿我摻有海洛因的香菸施用，我並不知情」等情，而證人莊雅芬於原審審理時亦附和被告而改證稱：「被告有問我，我有跟他說牙齒痛，當時我在做房屋仲介，被告有要票要借現金，要我幫他借現金，被告說要去樓下買飲料或找管理員我不知道，我係趁被告不在時，偷拿被告放於桌上之海洛因香菸抽用，警詢之證述是要陷害被告」等情（原審卷第189-199頁）。
惟查：證人莊雅芬偵查中經詢問有無向被告購買毒品時，表示沒有向被告購買毒品，是到被告 金石 金城大樓住處幫被告寫陳情狀，被告請伊免費施用海洛因，並未收錢等情明確，前已述及，依其上開詢問過程，證人莊雅芬仍堅稱非向被告購買毒品等情，難認證人莊雅芬有何故意誣陷被告之情。況由上開通聯內容觀之，確實係被告向證人莊雅芬邀約前往其住處，且向莊雅芬表示「這裡有啦」等語，佐以證人莊雅芬亦於原審審理時證述該通聯內容，伊係認為被告表示有毒品請 伊施 用等情，業如上述，是被告邀請之內容，即表示有毒品可供施用之語，至為灼然，被告之上開辯解及證人莊雅芬事後翻異前詞之陳述，與事實不符，顯為卸免被告刑責之詞，不足採信。
（二）販賣第二級毒品甲基安非他命予 羅德進 部分：（即附表一編號6）⑴查證人丙○○於偵查及原審審理時證述：0000000000號行
動電話是向 郭呈亨 取得而由伊使用，在97年5月5日與被告通話時稱朋友「要處理 查某 ㄟ」，是伊朋友「黑痣」要海洛因，由伊打電話給被告，再與「黑痣」至被告上開住處由「黑痣」親自接洽，該次伊向被告買1,000元之甲基安非他命後即回去等情明確（偵查卷第75、76頁、原審卷第
85、88-91頁）； 復佐 以97年5月5日晚上9時57分，被告所持0000000000號行動電話，與丙○○所持0000000000號行動電話通話內容顯示：
「A（被告）：你要過來這裡嗎？B（丙○○）：我等我某回來。
A：好。」（警卷第32頁）。另97年5月5日晚上10時26分被告所持0000000000號行動電話，與丙○○所持0000000000號行動電話通話內容顯示：
「B（丙○○）：我現在要過去了，「我朋友」要處理「查某ㄟ」。
A（被告）：好，你過來。
B：好。」此有上開通聯譯文及通訊監察書附卷可稽（嘉縣警刑偵一字第0970090020號卷第33頁、第65-73頁）。依上開通聯內容顯示，證人丙○○經被告電話邀請後，嗣撥打電話向被告表示要過去其住處，且其「友人」需「查某」即海洛因等情明確，堪認證人丙○○證述於97年5月5日晚上10時
26分後，與友人前往被告上開 金石金城 大樓之住處，且購得第二級毒品甲基安非他命1,000元一情，與上開監聽之通話內容互核相符，洵堪採信。
⑵被告雖辯稱：證人丙○○係飾詞陷害云云。惟經觀諸被告
遭監聽之0000000000、0000000000號行動電話內容可知，有多數係不同之人向被告明確詢問毒品價格，或直接表示購買之意（上開警卷第50頁97年5月9日上午4時06分、第54頁97年5月13日凌晨3時21分及97年5月13日上午10時20分、第56頁97年5月14日晚上7時39分、第60頁97年6月24日下午1時23分、第61頁97年5月14日11時45分、第62頁97年5月28日下午4時39分），由被告與不特定人之通話內容，顯足認其有販賣之意甚明。再參諸97年5月2日晚上10時15分被告所持0000000000號行動電話，與證人丙○○所持0000000000號行動電話通話內容顯示：「 阿德 ，真不好意思，我真的沒辦法，本來可以，被文拿去現在又不接電話」（警卷第31頁），亦足認兩人間原係由被告提供毒品予證人丙○○等情，堪認證人丙○○上開證述，應非子虛，是被告辯稱遭丙○○陷害等語，顯為卸責之詞，不足採信。
⑶另被告於本院又辯稱：「我與丙○○於97年5月5日聯絡的
4通電話中，其中上午7時55分58秒、上午9時2分24秒，這2通電話是我撥給丙○○，上午第1通我跟丙○○說我不舒服，是因為我沒有施用毒品，我請丙○○幫我問毒品，上午第2通電話，是跟丙○○說我人很不舒服，等到他過來我已經死了，意思也表示我因為沒有毒品施用，人非常不舒服，要丙○○問毒品。另當日晚上有9時2分24秒及9時57分6秒之2通電話，晚上9時57分6秒第2通，是丙○○告訴我，他現在要和他朋友（甲○○，即綽號「黑痣」者）拿毒品過來給我。這4通電話連貫起來，是表示我向丙○○問毒品，不是販賣毒品。」等情。經查，證人丙○○已於本院證稱：上開電話內容所提其朋友綽號「黑痣」者，確係在庭之證人甲○○等情，並經證人甲○○於本院證述無誤（本院卷第109頁反面、第111頁），而證人甲○○亦證稱：我曾拜託丙○○載我至被告之住處樓下，我自己上樓等情（本院卷第111頁），證人丙○○亦證稱：「我有在被告住處看過甲○○，還有1次甲○○曾經拜託我載他到被告住處樓下，我就離開了」等情（本院卷第110頁），足認當天證人丙○○與被告電話所提之綽號「黑痣」者，確係證人「甲○○」，且證人丙○○與甲○○當天亦確實至被告住處無誤。又被告於97年5月5日上午7時55分58秒與證人丙○○電話內容談及：「『嘴摘』我人不舒服」，當天上午9時2分24秒電話內容，又說：「『嘴摘』我人不舒服，那是等到你來早就死了」等情（嘉義縣刑偵一字第0970090020號警卷第32頁），被告雖對證人丙○○說其「人不舒服」等情，然證人丙○○於本院已證稱：「當時我和被告有口角，被告只是打電話鬧我，講些有的沒的，我就會『回嘴應話』，『嘴摘』（台語）是稱呼我」、「（問：在電話中，被告說『人不舒服』（台語）是何意？）『被告是亂鬧的』，不是真的表示被告當時人有病痛而不舒服」等情（本院卷第109頁反面）。此由被告前於97年5月2日晚上22時15分38秒與證人丙○○之通話中，稱呼證人丙○○為「阿德」等情（警一卷第31頁），可見被告稱呼證人丙○○為「阿德」，而特別稱人為「嘴摘」（台語），係表示講話應話，亦無疑義，是證人丙○○證稱：「當時我和被告有口角，被告只是打電話鬧我，講些有的沒的，我就會『回嘴應話』，『嘴摘』（台語）是稱呼我」等情，自有所據。再者，被告當天（5月5日）下午17時36分36秒、17時29分08秒，與他人通電話時，提及其到家了，及要去他人家中等情，（嘉義縣刑偵一字第0970090020號警卷第32頁），顯示被告出入家中，並無任何異狀，甚至當天（5月5日）晚上21時59分11秒與人通電話時（當時證人丙○○尚未告知被告要過去），還提及要過去載人等情（嘉義縣刑偵一字第0970090020號警卷第33頁），顯示其生活正常，並無痛苦，是被告所辯：當天我因為沒有毒品施用，人非常不舒服，要丙○○問毒品等情，與事實不符，自不得採信。至證人丙○○於本院證稱：其不曾與黑痣者二人一起到被告的住處等情（本院卷第110頁），與上開電話通聯內容不符，應係事後偏袒被告之詞，並不足採。證人甲○○於本院證稱：當天找被告，但是被告不在，沒有向被告買毒品，當時我施用毒品，毒癮發作人不舒服時，就會去被告住處休息」等情（本院卷第110-111頁），亦與上開電話通聯內容不符，顯係避重就輕之詞，無從為被告有利之認定。
⑷另查甲基安非他命物稀價昂，為政府嚴予取締之物，苟被
告從事販賣時無利可圖，尚無甘冒被移送法辦之危險，平白從事販賣之理，是其所販入之價格必較其所出售之價格低廉，而從中賺取買賣之差價牟利，其有營利意圖甚明。至於毒品販賣者遭查緝時，是否一併獲有毒品、磅秤、分裝袋等物，繫諸於個案查緝時機或毒販個人防避事跡敗露之習性等偶然因素，與販賣毒品犯罪事實之認定，並無必然之關聯性。本件雖無上開相關證物扣案，然顯非排除前揭事證證明力之理由，自無足為有利被告之認定，併予敘明。
三、綜上所述，被告有如附表一編號1、6所示之犯行，事證明確，被告犯行應堪認定，應依法論科。被告於原審請求調閱證人丙○○之病歷資料，並再度提訊丙○○對質，以證明丙○○之指證係挾怨誣陷等情，惟其等所欲證明之待證事實已明，關於查證丙○○部分，復係就同一證據再行聲請，故無調查之必要性，附此敘明。
參、論罪科刑部分：
一、按被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，其中第4條第2項及第17條規定，已有修正，並已生效，應依刑法第2條第1項規定，依「從舊從輕」原則而為比較適用。查修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定併科之罰金刑提高，此部分對被告較為不利，（被告並未於偵查及審判中自白而無新法17條第2項減刑之比較適用），故依刑法第2條第1項前段規定，就販賣第二級毒品部分，應適用「修正前」之行為時法較有利於被告。
二、按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度臺上字第1864號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8條第6項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，而行政院即於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第1款規定轉讓、持有第一級毒品淨重5公克以上，應加重其刑至二分之一。查被告無償提供之海洛因，係供證人莊雅芬摻入香菸吸食，且無查獲其他尚未施用之毒品，足認被告所轉讓之海洛因數量未逾莊雅芬1次施用之數量，參以海洛因價格昂貴，衡情被告亦不致於無償提供多量之海洛因供證人莊雅芬免費施用，足認被告所轉讓之海洛因數量應未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第一級毒品：淨重5公克以上」之加重其刑標準。核被告就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪；就附表一編號6所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為各該轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開犯行，犯罪時間均屬獨立可分，犯意各別，行為互異，應分論併罰。又被告前因強制性交案件，經本院86年度上訴字第1632號判處有期徒刑6年確定，於90年11月7日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於92年4月10日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，就被告上開犯行，已逾5年，尚不構成累犯，附此說明。
三、上訴駁回部分：（即附表一編號1、6）
（一）原審就附表一編號1、6部分依據上開事證，適用前揭法律，論處被告罪刑，並審酌被告高中畢業之智識程度，其不思以正當途徑賺取金錢，竟以販賣毒品圖不法所得，或轉讓毒品，足以使購買者、施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，鋌而走險犯罪，惡性非輕，否認轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品之犯後態度，其販賣之量非鉅，當非大盤毒梟者可資等同併論，所得為1,000元，是其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有所差異等一切情狀，分別量處轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑一年六月，販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年五月，並說明犯販賣第二級毒品之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告如附表一編號6之販賣所得財物新台幣1000元，自應依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告雖持0000000000號手機做為聯絡販毒及轉讓毒品之用，惟被告並非上開SIM卡之申請名義人，有門號0000000000號行動電話申請人查詢資料附卷可稽（上開警卷第75頁），且被告供述僅使用上開門號至97年7月間，非該門號及手機所有人（見偵查卷第158頁、原審卷第205頁），而該手機及SIM卡並未扣案，復無其他證據證明該SIM卡及行動電話為被告所有之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。另被告所有之0000000000號手機（含SIM卡），雖係供幫助施用毒品之用，與本案無關，亦未扣案，且非義務沒收之物，亦不為沒收之諭知。其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，上訴人即被告就此部分否認犯行，提起上訴，為無理由，應予駁回。
（二）不另為無罪諭知部分：（即附表二編號1、2）
1.公訴意旨另以：被告乙○○除前開論罪科刑部分外，又基於反覆實施之犯意，於「附表二編號1」所示之時間、地點，轉讓足供摻入香菸點燃吸食之海洛因供「莊雅芬」施用，另基於反覆實施之犯意，於「附表二編號2」之時地，以附表二編號2之價額，販賣第二級毒品甲基安非他命予「郭呈亨」等情，因認上開部分之事實亦涉有毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌，及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等情。
2.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院96年度臺上字第1029號判決意旨可供參照。
3.查公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以證人莊雅芬、郭呈亨於警詢及偵查中之證述，及雙方通聯之通訊監察譯文等為其論據。訊據被告否認有於附表二編號1之時地轉讓第一級毒品予莊雅芬；另於附表二編號2所示之時地販賣第二級毒品予郭呈亨之犯行。辯稱：伊未曾轉讓第一級毒品與莊雅芬，且與郭呈亨從無毒品之接觸等語。
4.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，上開證人莊雅芬、郭呈亨於警詢陳述內容，業據被告、辯護人於本院準備程序時爭執其證據能力，而上開證人莊雅芬、郭呈亨於偵查中均已具結陳述，且於本院審理時到庭具結證述，故尚難認其等警詢之陳述就證明犯罪事實之存否有其不可或缺之必要性，應認無證據能力，但仍得作為彈劾證據。
5.經查：⑴證人莊雅芬於偵查中雖證述：97年5月18日發簡訊給被告
中所指「男人」，係指安非他命，伊是跟被告要，請被告讓伊吸一口，伊去之後，被告請伊施用海洛因等語（見偵查卷第119頁）；惟其就原表示需要安非他命，至被告住處為何改施用海洛因等語，並未說明，是否可信，已非無疑。況其於原審審理時結證稱：僅有在被告住處施用過1次海洛因，即98年5月20日幫被告寫狀紙該次等語明確（見原審卷第192、198頁）；另參以證人莊雅芬於97年5月
18日晚上6時33分以其所持0000000000號行動電話發送簡訊予被告所持0000000000號行動電話之內容：「有『男人』了嗎，你有打給我。」，該「男人」之用語經被告於警詢及證人莊雅芬於原審證述均陳稱係指「安非他命」（見上開警卷第34頁、原審卷第192頁），則依上開通聯內容，尚難據以為補強證據，認被告無償提供海洛因供證人莊雅芬施用。
⑵至證人郭呈亨於警詢時證述：97年3月中旬至被告金石金
城住處購買3000元甲基安非他命1包，含袋0.1公克等語（見偵查卷第48頁）；於偵查中證述：曾向被告購買甲基安非他命，交易地點在被告金石金城住處，每次買1,000或2,500元，時間不記得，正確數字不記得等語，嗣又證稱確實係於97年3月間向被告購入3,000元之甲基安非他命等語（見偵查卷第54、55頁），證人郭呈亨復於原審審理時證述實際上並未向被告購買甲基安非他命等語（原審卷第77頁），則證人郭呈亨上開所述，是否與事實相符，即有可疑。另卷內並無被告與證人郭呈亨就起訴意旨所指97年3月間之通話譯文，亦查無其他足資補強證人郭呈亨偵查中證述是否可採之證據，是不能據以認定被告有販賣第二級毒品予郭呈亨之犯行。
⑶綜上所述，公訴人所提之證據無法形成本院認定被告有罪
之心以說服本院形成有罪之心證，而被告亦否認此部分之犯行，基於「無罪推定、罪疑惟輕」之法理，即不得驟為被告犯罪之認定，本應為被告無罪之諭知，然公訴人認此部分之犯罪事實，與論罪科刑部分（附表二編號1與附表一編號1、附表二編號2與附表一編號6），具有集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、撤銷改諭知不另為無罪之諭知部分：（即附表一編號5）
1.公訴意旨另以：被告乙○○除前開論罪科刑部分外，又基於反覆實施之犯意，於「附表一編號5」之時地，以附表一編號5之價額，販賣第二級毒品甲基安非他命予「丙○○」等情，因認上開部分之事實亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等情。
2.按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院96年度臺上字第1029號判決意旨可供參照。
3.查公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以證人丙○○於警詢及偵查中之證述，及雙方通聯之通訊監察譯文等為其論據。
訊據被告否認有於附表一編號5所示之時地販賣第二級毒品予丙○○之犯行。辯稱：我沒有販賣安非命給丙○○，是因證人丙○○持甲基安非他命至我住處，問我有無玻璃球，我遂以電燈挖一挖一起施用，是丙○○捏造的等情。
4.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，上開證人丙○○警詢陳述內容，業據被告、辯護人於本院準備程序時爭執其證據能力，而上開證人丙○○於偵查中均已具結陳述，且於原審審理時到庭具結證述，故尚難認其等警詢之陳述就證明犯罪事實之存否有其不可或缺之必要性，應認無證據能力，但仍得作為彈劾證據。
5.經查：⑴證人丙○○於偵查及原審審理時證述：伊於97年農曆過年
後，至被告金石金城大樓4樓住處向被告買1,000元之甲基安非他命，因為伊沒有球，由被告提供自己做的玻璃球，在被告住處施用等情（見上開偵查卷第75、76頁、原審卷第85、88～90頁）。而被告亦供稱丙○○持1,000元之甲基安非他命在伊住處施用，確實係由伊提供玻璃球供丙○○施用等情（原審卷第22～23、88、92頁），足認證人丙○○證述有於上開時間至被告住處，並以被告所提供之玻璃球施用甲基安非他命等情，應堪認定。
⑵然證人丙○○於偵查中證稱：「被告與我賭博，欠我1萬
元左右，當時我有吸安非他命，我就向他拿安非他命抵債，我向他買過2次」、「我去被告家拿安非他命，當場現金交易，我在他家吸食」、「被告不讓我抵債，他不承認債務，所以我還是拿錢給他」等情（偵查卷第70頁），於原審卻證稱：「我向被告借過500元」、「（問：你跟被告有無其他金錢糾紛？）我不記得，可是我記得是，我想不起來了，我真的想不起來了」等情（原審卷第86頁），就其與被告之金錢糾紛，前後證述不一，所言是否均屬實，尚有可疑。又證人丙○○於原審先證稱：「（問：你有無跟被告買過安非他命？）我有叫他幫我買，我有拿錢給他，請他幫我拿」、「（問：買幾次？）1次」等情（原審卷第84頁），嗣又證稱：「（問：你說有跟被告買2次？）金石城正確，對這樣子沒有錯」等情，接著又證稱：「（問：1次或2次？）我記不起來，我確定拿過1次，其他已經記不起來了」等情（原審卷第85頁），嗣證稱：「我跟被告買過2次安非他命，確實幾次我忘記了」等情（原審卷第91頁）最後證稱：「我只記得1次，時間忘記了」等情（原審卷第92頁），是證人丙○○就其向被告買毒品安非他命之次數，證述前後矛盾，可否認其向被告購買2次之安非他命，亦有可疑。
⑶本件附表一編號5部分，被告已否認此部分之犯行，而除
證人丙○○之證述外，卷內並無被告與證人丙○○就起訴意旨所指97年2月間之通話譯文，亦查無其他足資補強證人丙○○證述是否可採之證據，是不能據以認定被告有販賣第二級毒品予丙○○之犯行。基於「無罪推定、罪疑惟輕」之法理，即不得驟為被告此部分犯罪之認定，本應為被告無罪之諭知，然公訴人認此部分之犯罪事實，與論罪科刑部分（即附表一編號6），具有集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、定應執行刑：原判決關於附表一編號5部分，既經撤銷，其定執行刑即失所附麗，應併撤銷。又附表一編號1、6部分，均經原審宣告罪刑，並經本院駁回上訴，自得依法定其應執行刑。審酌被告所犯2罪，所轉讓、販賣之毒品數量不多，及刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，應於量刑時，同時衡酌上開2項目的妥適決之，故本院於定應執行刑時併審酌行為人犯罪態樣相同、犯罪之次數與時間之長短、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，依刑法第51條第5款，定其應執行刑如主文第3項所示，以期罪責相當。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國99年4月27日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊清安法官宋明中以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王薇潔中華民國99年4月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────┬────────────┬────────────┐│編號│時間、地點│方式、內容│所犯罪名及宣告刑││││││├──┼────────┼────────────┼────────────┤│1.│97年5月20日下午│被告以其持用0000000000號│轉讓第一級毒品，處有期徒│││2時26分後某時許│行動電話與莊雅芬持用之│刑壹年陸月。│││，在嘉義市○○街│0000000000號行動電話聯繫││││217號4樓2金石│後，相約於左列時、地，將││││金城大樓之租屋處│施用1次份量（確切數量不│││││詳）之海洛因無償提供予莊│││││雅芬施用。││├──┼────────┼────────────┼────────────┤│2.│97年5月11日凌晨│被告受 盧志嘉 以0000000000│原審判處：幫助施用第二級│││某時，在嘉義縣水│號行動電話聯絡委託後，由│毒品，處有期徒刑肆月（已│││上鄉民生社區某土│盧志嘉與 阿偉 確認購買金額│確定）。│││地公廟│2,000元後，由被告取得委│││││託價額2,000元之第二級毒│││││品甲基安非他命後，於左列│││││時地交付予盧志嘉。││├──┼────────┼────────────┼────────────┤│3.│97年5月12日晚上│被告以所持0000000000號行│原審判處：幫助施用第二級│││11時15分許，在嘉│動電話撥打盧志嘉所持0920│毒品，處有期徒刑肆月（已│││義縣水上鄉民生社│535908號行動電話確認購買│確定）。│││區某土地公廟。│數量2,000元後，向他人購│││││得上開價額之第二級毒品甲│││││基安非他命，並於左列時地│││││交付予盧志嘉。│││││││├──┼────────┼────────────┼────────────┤│4.│97年5月30日下午│被告以所持0000000000號行│原審判處：幫助施用第二級│││5時許，在嘉義市│動電話撥打盧志嘉所持│毒品，處有期徒刑肆月（已│││區某路邊。│0000000000號行動電話確認│確定）。││││購買數量後，由盧志嘉支付│││││2,000元價額後，由被告取│││││得上開價額之第二級毒品甲│││││基安非他命，於左列時地交│││││付予盧志嘉。││├──┼────────┼────────────┼────────────┤│5.│被訴於97年農曆春│被告與丙○○聯繫後，相約│不另為無罪諭知。│││節過後之2月某日│於左列時、地販賣1,000元││││，在嘉義市○○街│之甲基安非他命予丙○○，││││217號4樓2金石金│丙○○隨即於被告租屋處以││││城大樓之租屋處。│被告所提供之玻璃球施用第│││││二級毒品甲基安非他命。││├──┼────────┼────────────┼────────────┤│6│97年5月5日晚上│被告以其持用之門號行動電│販賣第二級毒品，處有期徒│││10時26分後某時許│話與丙○○持用之00000000│刑柒年伍月；販賣第二級毒│││，在嘉義市○○街│06號行動電話聯繫後，相約│品甲基安非他命所得新台幣│││217號4樓2金石│於左列時、地販賣1,000元│壹仟元沒收，如全部或一部│││金城大樓之租屋處│之甲基安非他命予丙○○，│不能沒收時，以其財產抵償│││。│丙○○取得毒品後即離去。│之。││││││└──┴────────┴────────────┴────────────┘附表二：（不另為無罪諭知部分）┌──┬────────┬─────────────┐│編號│時間、地點│方式、內容│├──┼────────┼─────────────┤│1.│被訴於97年5月18│被告於左列時、地，將施用1│││日某時許，在嘉義│次份量（確切數量不詳）之海│││市○○街○○○號4樓│洛因無償提供予莊雅芬施用。│││2金石金城大樓之│（不另為無罪諭知）│││租屋處││├──┼────────┼─────────────┤│2.│被訴於97年3月中│被告於左列時地，販賣3,000│││旬某日，在嘉義市│元價額之第二級毒品甲基安非│││向榮街217號4樓2│他命予郭呈亨。│││金石金城大樓之租│（不另為無罪之諭知）│││屋處。││└──┴────────┴─────────────┘