裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上字第153號民事判決
裁判日期：民國99年06月08日
裁判案由：返還價金等
臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度上字第153號上訴人豐信電機有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林國明 律師被上訴人功樺企業股份有限公司法定代理人庚○○被上訴人戊○○上列2人共同訴訟代理人 李佳冠 律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國98年7月16日臺灣臺南地方法院所為第一審判決（98年度訴字第698號）提起上訴，本院於99年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊經由訴外人己○○及甲○○02人仲介，於97年9月18日以價金新臺幣（下同）3,500萬元，向被上訴人購買其所有座落臺南縣 永康市 ○○段○○○○○號土地及地上門牌同市○○街174、174-1號（即363、364、365建號並含未保存登記建物部分）房屋等不動產（下稱系爭房地），簽有不動產買賣合約書（下稱系爭契約），訂約同時給付定金500萬元。嗣因貸款問題，兩造另於97年10月28日簽訂協議書，在第4條約定：系爭房地「若於98年1月28日前無法賣出，由乙方（即上訴人）決定承買或放棄定金或經甲方（即被上訴人）同意另行商議」。惟系爭房地是否已出售第三人，被上訴人遲未通知， 嗣伊 於98年5月5日去函被上訴人為承買表示，並請求辦理過戶登記，詎被上訴人已將系爭房地出售移轉他人所有，致給付不能，且本件約定違約金500萬元亦屬過高。爰依民法第256條規定解除系爭契約，並依第259條規定，請求被上訴人返還定金500萬元暨自受領時起算之法定遲延利息（在原審另請求賠償支付仲介費18萬元及法定遲延息，惟此部分經判決駁回後，未據上訴，業已確定，不在本院審理範圍內）。原審駁回請求尚有未洽，上訴聲明求為判決：
㈠原判決關於駁回第二項及該部分假執行之聲請並訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人500萬元，暨自97年9月08日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
㈣訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：本件係因上訴人不願繼續履行系爭契約，未能依約給付頭期價金500萬元，為避免再度發生延繳或爭議，兩造另於97年10月28日簽訂協議書同意將系爭房地另出賣第三人，並在第4條約定如無法在98年1月28日前出售他人，上訴人必須立即於同日為承買表示或放棄定金或另行商議。
系爭房地既未能如期出售，上訴人未為承買表示或另行商議，伊於98年3月2日通知上訴人放棄定金解除契約詢問另承買意願，上訴人亦明確表示不願以2,600萬元承買並願放棄定金，伊沒入定金500萬元，自屬有據。上訴人屆期既未依約即時為承買表示，伊無出賣人之給付義務，無債務不履行可言，上訴人不得依已消滅之契約，於98年5月5日再為承買表示，其以給付不能為由解除契約並請求返還定金，自屬無據。又系爭房地經另以價金2,600萬元出售第三人崧原企業公司，而發生900萬元價差之損失，且沒入該定金500萬元，並無過高等語置辯。原判決駁回請求並無不合，答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造經由訴外人己○○及甲○○仲介，於97年09月18日就
被上訴人所有系爭房地簽訂不動產買賣合約書，買賣價金3,500萬元，除上訴人同時以支票給付被上訴人定金500萬元外，約定同年10月20日給付500萬元、同年11月18日前貸款2,500萬元清償原彰銀借款、同年11月21日交屋時交付清償借款餘額。
㈡嗣因上訴人未能如期於同年10月20日給付頭期款500萬元
，兩造乃於97年10月28日另簽訂協議書，雙方同意將系爭房地於98年01月28日前出賣第三人，須先詢問上訴人同意始可以低於3,500萬元價款出售，若出售價款超過3,500萬元時，應退還上訴人定金500萬元，超過金額由被上訴人收取。並於第4點約定：若於民國98年1月28日前無法賣出，由上訴人決定承買或放棄定金或經被上訴人同意另行商議。惟系爭房地於98年1月28日前均未賣出。
㈢被上訴人另於98年3月18日將系爭房地出賣予第三人崧原實業股份有限公司。
㈣上訴人於98年5月5日寄發存證信函給被上訴人，以兩造前
定有不動產買賣合約書，催告被上訴人於05日內辦理系爭房地之所有權移轉登記過戶予上訴人。
㈤上開各節，業據被上訴人提出兩造不動產買賣合約書01份
、支付定金支票2張、協議書1份、98年5月5日存證信函暨回執01份等影本、及被上訴人提出其與崧原實業有限公司簽訂之不動產買賣合約書影本01份、臺灣土地銀行大灣分行98年11月19日灣放字第0980000035號函檢送之崧原實業股份有限公司貸款文件1份等為證，均堪信為真實。
四、本件協議書第4條所約定上訴人之選擇權為定有行使期間或未定有行使期間之爭議：上訴人主張依協議書所載，被上訴人有無於98年01月28日前將系爭房地賣出，伊無從知悉，故應由被上訴人另為通知，伊始得行使選擇權，該期日並非伊選擇權所定之行使期間，被上訴人既未催告行使，伊仍擁該條之選擇權云云。被上訴人則以：由協議書之簽訂係因上訴人未能依系爭契約約定給付頭期款500萬元，伊為避免再度發生延繳或爭議，始同意簽訂協議書給上訴人03個月期限將系爭房地出賣第三人，是該條為定有行使期間之選擇權，上訴人最遲於98年01月28日即應行使選擇權決定承買或放棄定金或經被上訴人同意另行商議，其未於該日行使，選擇權移屬被上訴人等語，經查：
㈠按選擇權定有行使期間者，如於該期間內不行使時，其選
擇權移屬於他方當事人，民法第210條第1項定有明文。㈡本件兩造協議書之簽訂，係因上訴人貸款發生問題，未能
依系爭契約如期於同年10月20日給付頭期款500萬元，發生違約情形，兩造始另簽訂系爭協議書，同意將系爭房地另出賣第三人，以解決上訴人依系爭契約所交付之定金問題。
㈢證人即為兩造書立協議書之代書丁○○證稱：因為在簽訂
買賣契約後，即催買方辦理過戶及申報稅金，買方說銀行業務表示系爭房地價值沒那麼高無法貸到2,500萬元，一直拖，才會再書立協議書，目的在賣方同意給緩衝時間，讓買方有時間去賣系爭房地，好收回500萬元定金，兩造及仲介均可另覓買主（見本院卷第228、229頁）。證人即簽訂協議書在場之仲介甲○○證稱：簽訂買賣契約後，買方覺得買太貴反悔，未依約付款，始簽立協議書，由賣方給期限，好另覓買主，讓買方得收回定金500萬元，雙方均可另覓買主，但協議書只記載賣方出售（見本院卷第207-208頁）。
㈣依如前述協議書內容及簽立協議書在場證人丁○○及甲○
○之證詞，如由上訴人覓得並出售第三人，固無何價金較3,500萬元高低是否同意之問題，若由被上訴人或仲介覓得買受人，價金較3,500萬元高時即將500萬元定金退還亦無爭議，若較低時須經上訴人同意始可成交。系爭房地於98年1月28日前未賣出，被上訴人既未將500萬元定金退還，亦未徵詢上訴人是否同意買賣，上訴人於98年01月28日應可知悉系爭房地尚未賣出，而即為協議書第4條選擇權之行使。上訴人謂須被上訴人為通知，始可知悉系爭房地是否業已賣出，而為協議書第4條選擇權之行使云云，尚無可採。
㈤由證人證述兩造簽訂協議書同意將系爭房地於98年01月28
日前出賣第三人之上述緣由及上述不爭執協議書內容以觀。被上訴人所抗辯上訴人就協議書第4點「若於民國98年1月28日前無法賣出，由上訴人決定承買或放棄定金或經被上訴人同意另行商議。」之選擇權，為定有行使期間之選擇權，應不待被上訴人催告，上訴人應於98年01月28日行使，要屬可採。本件上訴人既未如期行使該項選擇權（遲至98年5月5日始函被上訴人為承買之表示，之前並未行使），為上訴人所不爭，依民法第210條第1項規定，該條規定之選擇權即移屬於被上訴人取得。
五、被上訴人已行使選擇權選擇「由上訴人放棄定金」：㈠被上訴人已於98年3月2日選擇「由上訴人放棄定金」：上
訴人雖主張至伊於98年5月5日通知要承買前，被上訴人均未就系爭房地未於98年01月28日前賣出向伊通知云云，惟為被上訴人所否認，並以已於98年3月2日有詢問是否要以與他人相同價格2,600萬元買受，並經答覆不為承買，始出賣他人等語置辯。經查：
⒈證人庚○○即被上訴人功樺企業股份有限公司法定代理
人就系爭房地再出售尋找買受人經過證述「（協議書所約定的期限之前，雙方都沒有找到人來買系爭房地？）是的。」、「（上訴人屆時有無交付價金？你如何處理？）沒有。之後我就將該房地繼續出售，2月底3月初我有找到一個人來要用2,600萬元買系爭房地，我有用公司手機0000000000打電話給上訴人公司負責人的丈夫梁先生告知他這回事，除了已經沒收的500萬元，問他如果要買就以2,600萬元賣給他，但是他不要，所以我就把房地出售給另外第三人。」、「（為何不是打電話給上訴人負責人而是打給她先生？）交易過程都是她先生在決定的，聯絡的電話也都是留梁先生的電話號碼，所以我才會打梁先生的手機聯絡。」等語（見本院卷第51-52頁）。
⒉由被上訴人提出經中華電信股份有限公司臺南營運處服
務中心肯認為該公司依用戶於98年09月22日申請核發列印出具之通話明細報表，用戶即被上訴人功樺企業股份有限公司承租之0000000000號於98年3月2日15時19分16秒確有撥出至0000000000號通話時間0712秒之通聯記錄，有通話明細報表及上開服務中心98年10月27日服字第0980000802號函及98年10月12日服字第0980000785號函檢附之申請書等文件在卷可按（見本院卷第70、96、103頁）。
⒊又被上訴人確於98年3月18日將系爭房地以2,600萬元出
賣予第三人崧原實業股份有限公司，業據提出不動產買賣契約書、價金付款明細資料在卷可憑（見原審卷第26-29頁、本院卷第132-138頁），雖與臺灣土地銀行大灣分行函送之不動產買賣契約書所載價金3,200萬元（見本院卷第120-122頁）不同，惟買受人崧原公司法定代理人丙○○到庭提出付款明細並結證稱確係以2,600萬元向被上訴人買受（見本院卷第168-174、156-157頁）。經手之代書 李淑瑛 到庭提出建築改良物所有權買賣移轉契約書暨臺南縣稅務局新化分局98年契稅繳款書（見本院卷第164-167頁），並結證稱買賣標的包括保存登記及未保存登記之建物及坐落土地，買賣標的包括洲工街174-1號建物，買賣價金確係2,600萬元，是買受人崧原公司為向銀行貸款2,200萬元，始與出賣人通謀虛偽另書立價金3,200萬元買賣契約甚詳（本院卷第160-162頁）。足信崧原公司向被上訴人買賣系爭房地價金為2,600萬元無訛。上訴人主張被上訴人將除建號174-1外之系爭房地係以3,200萬元出售與訴外人崧原公司云云，即無可採。是堪可相信證人庚○○之證詞與事實相符而可採。
⒋被上訴人雖主張上訴人有授與訴外人 梁永林 處理系爭買
賣契約之代理權，惟為上訴人所否認，被上訴人復未能舉證以實其說，被上訴人該部分主張即無可採。另按由自己之行為以代理權授與他人者，依民法第196條前段之規定，對於第三人應負授權人之責任。本件被上訴人另主張上訴人就系爭契約及協議書相關之法律關係，對訴外人梁永林應負表見代理人之責，雖為上訴人所否認，本院查：本件上訴人在與被上訴人洽商系爭買賣契約時，係由上訴人法定代理人乙○○之夫即訴外人梁永林出面洽談決定，除經證人庚○○證述外，證人即系爭買賣契約之見證人己○○並證稱：豐信公司老闆梁永林有說要買，夫妻討論後由梁永林主談，後來以3,500萬元成交，買賣過程雙方有留下手機號碼，作為聯絡管道（見本院卷第217-218頁）。簽協議書在場之仲介甲○○亦證稱：整件買賣都是豐信公司的梁永林在全權處理，夫妻會到場討論，但都由梁永林出面處理決定（見本院卷第207-208頁）。上訴人在簽訂系爭合約書時並在立合約書人乙方欄位載以手機號碼0000000000號為聯絡管道，有上訴人提出之不動產買賣合約書在卷可稽（見原審卷第06頁）。該手機號碼係由上訴人豐信公司承租，有中華電信股份有限公司臺南營運處服務中心99年03月
16日函在卷可憑（見本院卷第202頁）。上訴人將該手機交由梁永林持用。是被上訴人以上訴人在洽談系爭契約過程係由訴外人梁永林洽談處理，及將公司承租之復作為系爭契約買賣聯絡之用之手機交由梁永林持用，而主張上訴人應對訴外人梁永林負表見代理之責任，自屬有據。
⒌由被上訴人於98年3月2日，依約定聯絡方式通知上訴人
，除沒收的定金500萬元外，是否願以2,600萬元承買，經答覆不承買，已如前述。系爭房地未於期限前出賣第三人，上訴人未於98年1月28日行使協議書第4條之選擇權，被上訴人就因而取得選擇權之行使，其既未同意另行商議，亦未決定由上訴人承買、而通知選擇由上訴人「放棄訂金」，沒收定金500萬元，將系爭房地出售訴外人第三人崧原實業股份有限公司。
㈡本件上訴人既未於98年1月28日行使協議書第4條之選擇權，依民法第210條第1項規定，選擇權即移屬於被上訴人。
縱認上訴人對訴外人梁永林不負表見代理之責任，被上訴人於98年3月2日之通知，對上訴人不生效力，惟被上訴人既未曾受上訴人催告行使選擇權，則在本件答辯時主張行使協議書第4條之選擇權選擇由上訴人「放棄定金」，亦難謂有何不合。上訴人既未經由催告而取得選擇權，主張於98年5月5日以存證信函通知被上訴人行使選擇權為承買之意思，被上訴人應負債務不履行之責任，即屬無據。
六、按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。至若當事人約定一方解除契約時，應支付他方相當之金額，則以消滅契約為目的，屬於保留解除權之代價，兩者性質迴異。最高法院68年台上字第3887號判例要旨足參。
參以因上訴人未依約於97年10月20日給付第1期價金始簽訂協議書，又協議書約定內容係在出賣系爭房地予第三人，而非如何履行原買賣合約等情，又在協議書第4點將「放棄定金」與履行契約之「決定承買」、「經同意另行商議」併列，兩造既未另行商議，復非履行契約之「決定承買」，顯見所約定「放棄定金」之真意，即為上訴人保留解除權之代價，即解約金之約定。是協議書第4條「放棄訂金」之性質為解約金。本件被上訴人既行使選擇權，選擇協議書第4條之由上訴人放棄訂（定）金500萬元，其為解約金，並非違約金，自無依民法第252條所規定違約金過高酌減之問題。是上訴人主張約定之違約金過高，應予酌減云云，自非可採。
況被上訴人將系爭房地係以2,600萬元出售與訴外人崧原公司，已如前述，縱加計行使選擇權之沒入由上訴人放棄定金500萬元，亦僅計3,100萬元，較兩造買賣價金3,500萬元尚短少（損失）400萬元，被上訴人因行使選擇權依協議書沒入解約金，轉售系爭房地尚有虧損，要併敘明。
七、本件被上訴人既已於98年3月2日行使其選擇權，由上訴人「放棄定金」，而非由上訴人承買，兩造系爭契約即因解約而消滅，被上訴人於98年03月18日將系爭房地出賣第三人崧原實業股份有限公司，為正當權利行使。上訴人其後於同年05月05日再以存證信函通知被上訴人為承買意思，僅為新要約，不得謂為依協議書第4點約定選擇權之行使，被上訴人不受羈束。是上訴人主張被上訴人就系爭契約已因出售移轉他人所有，致給付不能，伊得依民法第256條規定解除系爭契約，並依民法第259條規定，請求被上訴人返還定金500萬元云云，於法洵屬無據。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人將系爭房地出售移轉訴外人崧原公司所有，有給付不能債務不履行情事，並據以解除契約請求返還定金，並無可採。又上訴人之放棄定金屬解約金性質，無違約金過高酌減問題。從而，上訴人本於民法第25
9條契約解除後回復原狀及酌減違約金之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人500萬元，暨自97年9月08日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，無一一論述必要，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年6月8日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官林永茂法官高明發上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國99年6月9日
書記官陳昆陽【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。