裁判字號：最高法院99年台上字第4563號刑事判決
裁判日期：民國99年07月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第四五六三號上訴人甲○○選任辯護人 許良宇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年四月二十七日第二審判決（九十九年度上訴字第四０號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第八三五０號、九十八年度偵字第九五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（即販賣第二級毒品部分）本件關於販賣第二級毒品部分，原判決維持第一審論上訴人甲○○以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年五月，並諭知相關從刑（即原判決附表一編號六）部分之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴。另撤銷第一審論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（即原判決附表一編號五）部分之有罪判決，並以檢察官認此部分與前揭論罪科刑部分有集合犯一罪關係，故不另為無罪之諭知。固非無見。
惟按：有罪判決認定之事實，若與其所憑之證據及理由之說明不相適合，且於判決有影響者，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原判決認定：上訴人於原判決附表一編號六所示時、地（即民國九十七年五月五日晚上十時二十六分後某時許，在嘉義市○○街○○○號四樓二金石金城大樓之租屋處），販賣第二級毒品甲基安非他命予 羅進德 一次，得款新台幣（下同）一千元等情。係依憑證人羅進德於偵查及第一審審理時證述：九十七年五月五日與上訴人通話時稱朋友要處理「 查某 ㄟ」，是伊朋友「黑痣」要海洛因，由伊打電話給上訴人，再與「黑痣」至上訴人前開住處由「黑痣」親自接洽，該次伊向上訴人買一千元之甲基安非他命後即回去等情明確。另佐以上訴人所持0000000000號行動電話，與羅進德所持0000000000號行動電話，於九十七年五月五日晚上九時五十七分有如下通話：「Ａ〈上訴人〉：你要過來這裡嗎？Ｂ〈羅進德〉：我等我某回來。
Ａ：好。」另於同日晚上十時二十六分有如下通話：「Ｂ：我現在要過去了，『我朋友』要處理『查某ㄟ』。Ａ：好，你過來。
Ｂ：好。」有通聯譯文及通訊監察書附卷可稽，為其所憑之證據。並說明：依上開通聯內容顯示，堪認羅進德證述其於九十七年五月五日晚上十時二十六分後，與友人前往上訴人住處，以一千元購得甲基安非他命一節，與監聽之通話內容互核相符，洵堪採信；另依證人 吳瑞其 於原審證稱：「我曾拜託羅進德載我至上訴人之住處樓下，我自己上樓」，以及證人羅進德於原審證述：「我有在上訴人住處看過吳瑞其，還有一次吳瑞其曾經拜託我載他到上訴人住處樓下，我就離開了」各等語，足認當天羅進德所提綽號「黑痣」者，確係證人吳瑞其，且羅進德與吳瑞其當天確實至上訴人住處無誤云云（見原判決第六、七、八頁）。但證人吳瑞其所稱：羅進德載伊至上訴人住處樓下，伊自己上樓；以及羅進德所述：伊載吳瑞其到上訴人住處樓下，就離開了各等語，如果屬實，則羅進德將吳瑞其載到上訴人住處樓下後，即自行離去，並未至上址四樓上訴人租屋處。原判決一方面認定上訴人係於上址四樓租屋處販賣甲基安非他命予羅進德，竟採用吳瑞其、羅進德前揭證言為論據，有理由矛盾之違誤。又上訴人自始否認販賣甲基安非他命予羅進德，辯稱：其係遭羅進德陷害云云。且本件並未查到上訴人與羅進德持有甲基安非他命，前揭電話通聯內容固顯示九十七年五月五日晚上，上訴人曾在電話中問羅進德是否要過來，嗣羅進德表示要過去，其朋友要處理「查某ㄟ」（原判決認定是指海洛因）等情，但對話中並未提及甲基安非他命；原判決亦以羅進德就其向上訴人買安非他命之次數，證述前後矛盾，又查無其他補強證據，認不能單憑羅進德之證言，認定上訴人有原判決附表一編號五所示販賣第二級毒品予羅進德之犯行，而將第一審關於該部分之有罪判決撤銷，不另為無罪之諭知（見原判決第十四至十七頁）。證人羅進德證述：其於九十七年五月五日向上訴人買一千元之甲基安非他命云云，所稱向上訴人買甲基安非他命之地點，究竟是在上訴人四樓租屋處，抑或在上訴人住處樓下？若羅進德曾與上訴人為該次交易，憑何證據認定上訴人交付羅進德之物確係「甲基安非他命」？以上情形，俱與上訴人有無販賣第二級毒品犯行之判斷攸關，原審未綜合全部證據資料，詳為勾稽論述，遽行判決，自嫌速斷，併有證據上理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘，尚非全無理由。應認原判決關於販賣第二級毒品部分，有撤銷發回之原因。又原判決附表一編號五及附表二編號二不另為無罪諭知部分（見原判決第十二至十四頁、第十六至十七頁），基於審判不可分原則，併予發回。
二、上訴駁回部分（即轉讓第一級毒品部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人以轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑一年六月，並諭知相關從刑部分（即原判決附表一編號一）之判決，駁回上訴人在第二審之該部分上訴。係依憑證人 莊雅芬 於偵查中具結證稱：「九十七年五月二十日被告（指上訴人，下同）與我電話聯絡，叫我過去幫他寫狀紙」、「（問：被告有賣你安非他命嗎？）沒有，和被告一起吸摻有海洛因的香菸而已」、「（問：他有無跟你收錢？）沒有，請我只施用一次的量」；嗣於第一審審理時證以：「（問：被告跟妳說「這裡有啦」，是何意思？）我以為他那裡有藥，我一開始以為他要請我」、「（問：這通電話妳的理解是被告請妳吃藥？）我的想法」、「（問：後來也有在被告家吃到摻有藥的香菸？）就是那次」各等語，上訴人於第一審亦供陳：「莊雅芬有在家裡幫我寫陳情書，後來請她吃飯」、「我下樓買飲料時，莊雅芬偷拿我摻有海洛因的香菸施用」云云，參酌證人莊雅芬於第一審自承其有施用毒品海洛因等情，暨卷附之莊雅芬尿液檢驗報告、上訴人與莊雅芬之通聯譯文（記載：上訴人於九十七年五月二十日下午一時三十一分許、二時二十六分許，以所持0000000000號行動電話，與莊雅芬所持0000000000號行動電話通聯，在通話中邀約莊雅芬前往其住處，並向莊雅芬表示「這裡有啦」等語）、通訊監察書等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及得心證之理由。並說明：莊雅芬證述其因至上訴人處幫忙寫狀紙，上訴人始請其施用毒品海洛因等語，與上訴人在上開通話中先問莊雅芬是否痛苦，並表示上訴人有物品可以解除其痛苦，並請莊雅芬幫上訴人寫東西等情相符。而上訴人既已主動稱「這裡有啦」，莊雅芬也以為上訴人「要請他」，雙方意思相同，上訴人又要求莊雅芬幫忙寫狀紙，則莊雅芬自可大方施用上訴人之毒品海洛因，何必乘上訴人不注意才拿來施用？足認莊雅芬於上開時間確因毒癮發作人不舒服，經上訴人電話聯絡表示有毒品海洛因緩解，應上訴人之邀請始前往上訴人住處，其目的主要是在施用由上訴人無償提供之毒品海洛因無疑，上訴人空言否認及莊雅芬事後翻供，所言均與事實不符，不足採信之理由。而以上訴人辯稱：莊雅芬是在其下樓買飲料時，偷拿其摻有海洛因的香菸施用，其並不知情等語，為飾卸之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴人就轉讓第一級毒品部分之上訴意旨略稱：上訴人請莊雅芬寫狀紙，並非必然會提供毒品海洛因給其施用，何況海洛因價格不菲，原判決此部分論斷，有違背經驗法則及理由矛盾之違法。又原判決採用莊雅芬之尿液檢驗報告為證，但附於偵查卷第一０五頁由正修科技大學超微量研究科技中心所出具之尿液檢驗報告，並未檢出海洛因之反應，亦有違誤。且莊雅芬前後證述不一，該證人已於第一審 陳明 係私自拿取上訴人之香菸吸用，可見莊雅芬在偵查中之供述有重大瑕疵，原判決遽予採信，難謂適法等語。惟查原判決就其如何綜合證人莊雅芬上開證詞、上訴人之供述及卷附之尿液檢驗報告、通聯譯文等證據資料，判斷上訴人有轉讓第一級毒品犯行之心證理由，已闡述明晰，對於證人莊雅芬所為前後不一之證言，如何依其審理所得之心證加以斟酌取捨，亦已論敘甚詳，所為之論斷，核與經驗法則並無違背，要無採證違法及判決理由矛盾之違法情形。而附於偵查卷第一０五頁由正修科技大學超微量研究科技中心所出具之尿液檢驗報告，已明確記載呈「嗎啡陽性反應」，有該編號：Z00000000000之檢驗報告可稽。上訴意旨執此指摘，顯非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，對原審採證認事之職權行使及不影響判決本旨之枝節事項，憑持己見，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年七月十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官何菁莪法官洪佳濱法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年七月二十一日
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