臺灣高等法院臺南分院99年度上易字第262號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上易字第262號刑事判決

裁判日期：民國99年06月08日

裁判案由：政府採購法

臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上易字第262號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告高盈資訊股份有限公司代表人甲○○被告乙○○選任辯護人 郭家祺 律師被告光統電腦科技有限公司被告兼代表人丙○○上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣臺南地方法院98年度易字第1568號中華民國99年2月4日第一審判決（檢察官聲請簡易處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第8733號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告乙○○係被告高盈資訊股份有限公司（以下簡稱高盈公司）之臺南區營業處經理、被告丙○○為被告光統電腦科技股份有限公司（以下簡稱光統公司）之負責人。被告乙○○於民國97年12月間，得悉臺南市政府辦理「臺南市各地政事務所印表機（臺南市安南區地政事務所）租賃」採購案，為圖標得該工程，又恐參與投標公司不足3家導致流標，為確保足夠家數之公司參與招標，進而使招標機關確能開標決標，並使被告高盈公司能順利得標，遂意圖影響採購之結果，與其有業務往來關係之被告丙○○共同基於犯意聯絡，由被告高盈公司借用被告光統公司之名義及公司資料參與投標，實際上係由被告高盈公司負責準備投標文件及派員負責投標等事宜；被告丙○○明知被告光統公司本身並無參與投標之意願，竟仍意圖影響採購結果，而容許被告乙○○借用被告光統公司名義參加投標。被告乙○○遂於97年12月中旬，持空白之招標投標單及契約文件、估價單、投標廠商聲明書及授權書等文件至被告光統公司，由被告丙○○於上開投標文件投標廠商及負責人欄位處蓋上公司章及私章（俗稱大、小章），被告丙○○並將被告光統公司營利事業登記證、公司執照及該公司97年9-10月營業人銷售額與稅額申報書影本等資料交與被告乙○○，使被告乙○○得以使用光統公司名義參加投標，被告乙○○並技術性地以被告光統公司投標文件未附押標金之方式，故意使被告光統公司於採購案件審標不合格，以達陪標之目的。嗣於97年12月30日下午2時許，前述「臺南市各地政事務所印表機（臺南市安南區地政事務所）租賃」招標案，在臺南市○○路○段○號臺南市政府開標室開標時，發現僅有被告高盈公司符合招標文件規定，其餘廠商（包括光統公司）均缺押標金，主持人乃依政府採購法第48條第1項第2款規定，不予決標辦理，因認被告乙○○、丙○○所為，分別係違反政府採購法第87條第5項之意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或容許他人借用本人名義或證件投標罪嫌。被告高盈公司、光統公司則因其代表人或受雇人，執行業務違反政府採購法之罪嫌，應依政府採購法第92條科以罰金。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，此刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此最高法院92年台上字第128號判例意旨可資參照。
三、本件檢察官認被告等有上開犯行，無非係以:(1)丙○○於偵查中之自白；(2)通聯調閱查詢單、電話通聯內容一覽表；(3)臺南市政府辦理「臺南市各地政事務所印表機（臺南市安南區地政事務所）租賃」採購案公開招標公告、無法決標公告、臺南市政府採購開（決）標紀錄；(4)高盈公司及光統公司之外標封、標單、估價單、投標廠商聲明書、委託代理授權書、營利事業登記證、公司執照及營業人銷售額與稅額申報書等資為主要依據。
四、訊據被告高盈公司代表人甲○○、被告乙○○、被告光統公司代表人兼被告丙○○等人，均堅決否認犯行。被告高盈公司代表人【甲○○】辯稱:我們公司是代理商，主要是印表機的代理，不只自己作案子，也賣印表機，光統公司是我們下游，如果他們得標選擇用我們公司商品，也對我們有利。我認為根本沒有借標，也沒有必要借標，如果要圍標，金額應該要拉高，第一次也可以讓它流標來獲取更高的利潤等語；被告【乙○○】則辯稱:我是約他(指丙○○)來標，後續都是他自己處理的，因為我有聽他說過想做列表機租賃業務，我只是跟他講這個訊息，我沒有借用光統名義投標。有關投標金額第一次、第二次我都沒有改變，底價我也不知道，如果要圍標，我應該會提供押標金，使光統公司資格合乎法規等語；被告【丙○○】則辯稱:乙○○一開始有跟我邀約，我自己也有在注意這個案子，我有上網看過公告，因為想增加業務來源，所以有興趣去標標看，我去詢問原廠進價成本價格就是像我投標的金額那麼高，我覺得我的成本太高，應該不會得標，就想放棄，可是因為標單已經買了，所以還是看看寄出標單，標單是乙○○幫我買的，我有拿錢給他，標單我放在公司，我交代公司同事有人去市區時順便投遞，但是不記得是誰了。我沒有把公司營利登記證執照、稅額表交給乙○○。乙○○只有幫我買標單，其他的都是我自己處理的。因為是他告訴我有這個標案，他要去買標單，所以請他順便幫我買等語。
五、經查:
(一)被告乙○○係被告高盈公司之臺南區營業處經理、被告丙○○為被告光統公司之負責人。臺南市政府於97年12月間，辦理「臺南市各地政事務所印表機（臺南市安南區地政事務所）租賃」採購案，被告乙○○得知後，除以高盈公司名義參與投標後，並代光統公司購買標單。嗣於97年12月30日下午2時許，前述「臺南市各地政事務所印表機（臺南市安南區地政事務所）租賃」招標案，在臺南市○○路○段○號臺南市政府開標室開標時，因僅有被告高盈公司符合招標文件規定，其餘廠商（光統公司、一鳴公司）均未付押標金，故不予決標辦理；嗣該招標案於98年1月12日第二次開標，僅有高盈公司、一鳴公司二家廠商投標，高盈公司即以低於底價之最低標每張0.29元得標等事實，業經被告高盈公司代表人吳盈華、被告乙○○、被告光統公司代表人兼被告丙○○等人於調查站、偵訊、原審及本院準備程序供述明確，並有臺南市政府辦理「臺南市各地政事務所印表機（臺南市安南區地政事務所）租賃」採購案公開招標公告、無法決標公告、臺南市政府採購開（決）標紀錄、高盈公司及光統公司之外標封、標單、估價單、投標廠商聲明書、委託代理授權書、營利事業登記證、公司執照及營業人銷售額與稅額申報書等附卷可稽(見調查卷第97-99、104-113、114-116、121-123頁)，此部分事實堪以認定。
(二)另被告乙○○除以被告高盈公司名義參與上開投標案外，並有邀被告光統公司之丙○○參與上開標案等事實，亦據:
1、被告乙○○於98年4月8日調查站供稱:「因我為了符合採購法規定須3家以上廠商參與投標，故而【主動邀請丙○○參與投標】，並即代為購買標單。因係我邀丙○○參與該標案，故我即代為購買標單。光統公司認為該標案無利潤可圖，已無投標意願，故而未附押標金，且投標價格高出預算甚多，明顯無法得標，唯因受我邀約參與投標，故仍將標單投遞參與投標。丙○○確實在投遞標單前告知我其投標價格高出臺南市政府公告預算甚多。」等語不諱（調查卷第7頁反面-第8頁反面）；及其於原審及本院準備程序分別供稱:「我不承認(犯罪)，我只是邀約被告丙○○來投標，並沒有借用光統名義投標」(原審卷第19頁)、「我是約他來標」(見本院卷第36頁)等語不諱。
2、核與被告丙○○於98年4月8日調查站詢問時供稱:「我前次筆錄有部分不實在，該標單是高盈公司業務員乙○○為光統公司購買本採購案標單。我只是單純協助乙○○陪標」等語(見調查卷第29頁反面-30頁)；及其於偵查供稱:「我有一點陪標的意思，因為我放棄，我想他會得標，所以我才沒有把標單抽回來。(沒有利潤為何要投標?）幫忙乙○○的意思。
（照你所說就是陪標?）是。（乙○○是否有拜託你陪標?）有，因為他擔心投標的家數不夠。」等語(見偵卷第15-16頁)；及於原審結證稱:「(你表示這案子你沒有參與投標的意思，是乙○○拜託你來投標的？)我好像有講到這樣。(乙○○拜託你就算你要放棄，也拜託你陪標？)是的。一開始乙○○有邀約參與這標案」等語(見原審卷第77-78頁)；以及於本院供稱:「乙○○一開始有跟我邀約，我自己也有注意這個案子」(見本院卷第36頁)等語相符。
3、被告乙○○另於偵訊及本院審理時翻稱:我只是通知丙○○有這個案子，並非邀他投標云云(偵卷第14頁、本院卷第59頁)，與其前開調查站及本院準備程序所供核與被告丙○○所供一致之陳述矛盾，顯係避重就輕之卸責之詞，自不足採。故被告高盈公司之乙○○確有邀被告光統公司之丙○○參與上開標案，且嗣被告丙○○代表之光統公司因認無利潤可圖，已無意競標，而未附押標金，然因礙於受被告乙○○之邀，故仍參與投標之事實，亦堪認定。
(三)關於被告光統公司之標單係由何人寄送乙節？經查:
1、被告乙○○雖於原審99年1月26日審理期日曾供稱:好像是我幫他(丙○○)投等語(見原審卷第84頁)。惟核與其於調查站、偵訊及本院均一致否認有為光統公司投遞標單之供述並不相符(見調查卷第8頁背面、偵卷第14頁、本院卷第38頁爭執事項)。且被告乙○○於原審同日已另供稱:我不清楚是否有替丙○○投標。我不確定，丙○○當時有請我幫他投，但是事實有無幫他投，我不清楚，因案發已久我很難回想，案發至今很多細節我已經忘記。如果我有幫他寄送，應該會一起寄，但事實上真的忘記了(原審卷第84、86頁)。是尚難以被告乙○○上開反覆不確定之供述，即遽認其有自白代光統公司投遞標單之情。
2、況被告丙○○於調查站已供稱:「在我填妥標單及價格後，我即親自到臺南市政府投遞」等語(見調查卷第30頁)等語；及其於原審證稱:「我寫完標單後，委託公司的人或其他人去投。公司業務比較忙，我好像有拜託人去投標，【我沒有拜託乙○○幫我投標】。投標的標案是我請公司的人去寄送。事後我詢問公司的人，他們也不清楚是誰去投單。」等語(原審卷第75、76、79頁)；以及其於本院供稱:我只有說他(乙○○)幫我代買標單，並沒有說標單是他寄送的(見本院卷第37頁)。按被告丙○○雖就究係自己或公司其他員工投遞光統公司標單乙節之陳述亦不一致，然綜觀其歷次供述均未曾述及有找被告乙○○代為投遞標單之情。並於原審明確供稱並未請被告乙○○寄送標單。故依被告丙○○之供述，亦不能證明被告乙○○有代為投遞標單之事。
3、參以被告光統公司投遞標單之日期為97年12月25日，與被告高盈公投遞標單之日期即97年12月29日，不僅不同且更早於高盈公司，此有光統公司、高盈公司之外標封在卷可稽(見調查卷第104、108頁)，故認被告光統公司之標單，應非由被告乙○○併為投遞寄送甚明。
(四)關於被告光統公司之標單價格等內容係由何人填寫乙節？經查，被告光統公司標單內容及投標價格係由被告丙○○向其他廠商詢價後自行填寫，事後被告丙○○曾告知被告乙○○其投標價格高出公告預算等情，業經被告丙○○迭於調查站、偵訊、原審及本院供證明確(調查卷第26頁、30頁、偵卷第15-16頁、原審卷第19、74頁、本院卷第37、58頁反面)，並有丙○○所書雜記紙一張在卷可稽(見調查卷第28頁)。參以被告乙○○亦供稱:我只有幫光統公司買標單，之後丙○○自己處理，丙○○在投標單前告知我其投標價格高於公告預算甚多等語；及被告光統公司之投標外標封以及投標標單上之價格等字跡，與被告高盈公司之投標外標封以及投標標單上之價格等字跡確實並無相同等情，足證被告丙○○供稱光統公司標單內容為其所填寫，且高出公告預算之情，應堪採信。
(五)此外，訊諸被告乙○○、丙○○均否認高盈公司有向光統公司借用公司證件及有如公訴意旨所指:被告乙○○有於97年12月中旬，持空白之招標投標單及契約文件、估價單、投標廠商聲明書及授權書等文件至被告光統公司，由被告丙○○於上開投標文件投標廠商及負責人欄位處蓋上公司章及私章（俗稱大、小章），被告丙○○並將被告光統公司營利事業登記證、公司執照及該公司97年9-10月營業人銷售額與稅額申報書影本等資料交與被告乙○○，使被告乙○○得以用光統公司名義參加投標等事實，且遍觀全卷，亦未見有何事證足資證明公訴意旨所指此部分事實，是就公訴意旨此部分論述，自難予以認定為實。
(六)綜上，被告乙○○及高盈公司，固有邀約被告丙○○及光統公司參與本件標案，然光統公司之標單內容、價格及寄送等事務，均係由光統公司自行處理。被告乙○○及高盈公司並未借用光統公司證件、名義參與投標等事實，應堪認定。
六、按91年2月6日增修公布之政府採購法第87條第5項，係因工程界借牌陋習已久，於921大地震後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定。且依該87條第5項前段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」之文義以觀，自係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件參與投標者而言；而該條後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，除將名義或證件借予他人參與投標者外，其中所謂「參加投標者」，自係指該借用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標，至為明確。（臺灣高等法院97年度上易字第460號、臺灣高等法院高雄分院98年度上易字第631號、臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第873號等判決意旨均可資參照）。另按刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，即在保障人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。本件政府採購法第87條第5項既已明定以：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」為犯罪構成要件，則行為人「主觀上須有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖」，固屬無疑；「客觀上尚須有無名義或證件之人借用他人之名義或證件前去參與投標之行為，以及該容許他人借用名義或證件之人本身未參加投標之行為」，亦即必須前揭主、客觀構成要件均屬該當，始足構成該罪，至於「有名義或證件之人，邀約他人以該他人自己名義或證件自行參與投標；以及該受他人之邀，以自己名義或證件參與投標之行為」，則不能類推解釋亦有該條項之適用。且此前開規定主、客觀構成要件，仍應由檢察官負舉證責任，並指出證明之方法，亦即負舉證及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。經查：
(一)按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，此刑事訴訟法第156條第2項定有明文。本件被告丙○○雖於調查站自白供稱:「當初是乙○○向我借牌...」等語(見調查卷第30頁)，另被告乙○○、丙○○雖於原審審理時，表示對犯罪事實並無意見而有認罪之意(見原審卷第71頁)，惟被告乙○○、丙○○於本院均否認有借牌之事，故本院仍應調查其他必要之證據，以察明其自白是否與事實及法律構成要件相符，倘其等之認罪顯與事實及法律構成要件不符，要仍無從為有罪之諭知，先此敘明。
(二)本件被告乙○○擔任臺南區營業處經理之高盈公司，本即具有資格參加投標，且亦係以高盈公司自己名義投標，被告乙○○固有邀約被告光統公司、丙○○參與投標，並幫忙購買標單，但並未向被告丙○○借用被告光統公司之名義或證件投標；而被告丙○○所經營之被告光統公司本身亦符合投標資料，並自行以光統公司名義參加本件投標，且被告光統公司之投標價格乃是由被告丙○○自行詢價後決定、填寫及密封後投標，並無容許被告乙○○借用被告光統公司之名義或證件參加投標等情，已如前述，即與政府採購法第87條第5項所定「借用他人名義或證件投標者」之構成要件，尚屬有間。故被告丙○○於調查站所為被告乙○○有向其借牌之自白；及被告乙○○、丙○○於原審表示對犯罪事實並無意見之自白，均與事實及法律構成要件不符，自不能遽為有罪之諭知。
(三)況觀之政府採購法並無一般廠商及其關係企業不得同時參與投標規定之限制，而現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，自會以各自之名義參與投標以獲得最大之得標機會。經查，本件被告高盈公司、光統公司各為獨立之廠商，有其公司執照及營利事業登記證在卷可稽(見調查卷第100、111頁反面)；而被告光統公司是被告高盈公司之下游廠商，倘被告光統公司得標而採購被告高盈公司商品，仍有利於被告高盈公司之情，亦經被告甲○○於本院 陳明 在卷(見本院卷第57頁)。是該二家公司既均屬具有本案相關營業內容之合法廠商，且渠等間因有上下游廠商之關係，非不得為增加得標機會，而同時參與投標。又倘被告光統公司起初即無投標之意，僅係單純借牌予被告高盈公司，則被告乙○○於代被告光統公司購得標單時，大可直接向被告丙○○索取光統公司之證件，並代填標單一併寄送投單即可，何必再將標單轉交予光統公司自行填寫遞送；而被告光統公司亦無必要向其他廠商詢價並填寫標單，其直接依高盈公司指示填寫或逕將公司資料交予高盈公司處理即可。雖嗣被告光統公司因認無利潤可圖，放棄競標意願，而未附押標金，並因礙於受被告乙○○之邀，而仍參與投標，然此乃被告丙○○個人參與投標之內在動機問題，非謂其自始即有借牌予被告高盈公司之意。況被告高盈公司、光統公司既係分別各以自己名義參與投標，並各自決定標價、填寫及寄送標單，自難謂被告高盈公司、光統公司間有何借用他人名義投標之借牌行為可言。
(四)又依政府採購法第19條之規定，機關公告以上之採購，原則係採公開招標方式進行，本件採購係以公開招標方式為之等情，有本件招標公告1紙在卷可憑(調查卷第97頁)。再機關係政府採購法規定辦理招標，除有該法第48條第1項第1至8款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，該法第48條第1項定有明文。
是被告乙○○、丙○○雖分別以高盈公司、光統公司參與投標案，惟本件既採公開招標方式，如未有第3家公司參與投標，仍不能達到開標決標之條件，更遑論得使開標發生不正確結果；反之，若有他家廠商參與投標，是否能得標尚須視其他廠商投標之金額決定。被告二人分別以高盈公司與光統公司參與投標，亦無法影響投標結果甚明（本案除被告二廠商外，另有一鳴公司參與投標，已如前述)。況依該法第48條第2項規定，第1次開標，因未滿3家而流標者，第2次招標不受3家廠商之限制。準此，若本件投標案第1次投標不符3家以上合格廠商投標之條件，被告高盈公司於第2次投標時，除有不予開標決標之例外情形外，即使僅高盈企業行1家廠商投標，亦可得標，是亦難認被告高盈公司、乙○○有何借用被告光統公司名義投標之動機及實益。
(五)至卷附之通聯調閱查詢單、電話通聯內容一覽表等資料(見調查卷第63-81頁)，雖可佐證被告乙○○於調查站供稱:其有以 謝昇宏 手機撥打丙○○電話，告知丙○○於98年3月17日前往調查站應訊時，不要說出乙○○有邀他參與投標及代購標單等語屬實(見調查卷第8頁)。然被告丙○○嗣於調查站仍陳述被告乙○○有邀他參與投標及代購標單之情，且此部分事實，業經本院認定如前，惟仍不能因而為被告等有罪之認定，亦如前述。另卷附臺南市政府辦理「臺南市各地政事務所印表機（臺南市安南區地政事務所）租賃」公開招標公告、無法決標公告、臺南市政府採購開（決）標紀錄、光統及高盈公司之營利事業登記證、公司執照及營業人銷售額與稅額申報書等資料，僅足證明被告高盈公司及光統公司有投標之實，而不能證明被告丙○○、乙○○等人有公訴意旨指訴之上開犯行。
七、綜上所述，被告高盈公司之南區營業處經理乙○○，雖有邀約被告光統公司之代表人丙○○以光統公司名義參加前開標案，然高盈公司既係以自己名義投標，而非借用光統公司名義或證件投標；而光統公司亦係以自己名義投標，並未容許高盈公司借用本人名義或證件投標，即與政府採購法第87條第5項法定構成要件，尚有未洽。縱被告等於投標時之主觀心態，或有可議之處，惟其等之作為，既與政府採購法第87條第5項所明文規定之構成要件，仍屬有間，自不能恣意類推解釋該條之適用，認被告高盈公司邀約光統公司以光統公司名義參與投標；及被告光統公司以自己名義及證件投標之行為，亦係違反前開規定。此外，本院復查無其他積極具體證據足資認定被告等人確有違反上揭規定之事證，依法自均應為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國99年6月8日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官沈揚仁法官賴純慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡宜均中華民國99年6月9日