裁判字號：臺灣高等法院94年金上字第14號民事判決
裁判日期：民國95年09月05日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十四年度金上字第一四號上訴人網路證券股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○被上訴人丙○○前列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年十月七日臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第三七三三號第一審判決提起上訴，本院於九十五年八月二十二日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決第一項（丙○○撤回第一審起訴部分除外）關於命上訴人連帶給付超過如附表三所示之股票及自民國九十三年二月二十七日起至返還之日止之無償配股及股息，如有不能給付者，應按民國九十三年九月七日之市價折計新臺幣給付之部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按「『債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者為限，始得適用（修正前）民事訴訟法第五十六條第一項之規定」』（最高法院四十一年台抗字第一○號判例參照）。是連帶債務人中之一人提出上訴，亦須非基於個人關係之抗辯，且經法院認為有理由者，始有修正前民事訴訟法第五十六條第一項第一款（現行民事訴訟法第五十六條第一款）之適用，其上訴效力始及於其他連帶債務人（共同訴訟人）」（最高法院九十三年台上字第六二號判決意旨參照）。查被上訴人係依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項之規定，起訴請求原審被告 方炳盛 及上訴人連帶負損害賠償責任，經原審判命方炳盛及上訴人應連帶給付被上訴人如附表一所示之股票，及自民國九十三年二月二十七日起至返還之日止之無償配股及股息，如有不能給付者，應按九十三年九月七日之市價折計新臺幣給付之，且駁回被上訴人其餘之訴，而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人雖就其所受不利判決部分，於法定期間內合法提起上訴，惟核其上訴部分乃屬基於個人關係之抗辯，其上訴效力自不及於其他共同訴訟人，自毋庸將方炳盛列為上訴人，合先敘明。
二、被上訴人主張：其於九十二年五月間應任職於上訴人處之營業員方炳盛之邀，在上訴人處開設帳號為七二八六之一之股票買賣帳戶，同時於國泰世華銀行開設帳戶，並將原先存放於中外證券之所有股票轉入此一新開設之證券帳戶。由於被上訴人所有之股票種類甚多，且零股亦有不少，於九十二年十二月底，被上訴人遂應方炳盛要求，將被上訴人之零股進行處分。豈料於九十三年一月底被上訴人赴國泰世華銀行刷存摺準備提領現金時，發現被上訴人之帳戶中竟多出了數百筆之交易資料，原有之股票幾乎已不存在，由於被上訴人從未交付股票集中保管存摺或印章供方炳盛使用，亦未同意方炳盛使用被上訴人之帳戶，且未以網路或電話方式下單，更未概括授權方炳盛買賣股票，被上訴人遂要求方炳盛返還所有股票及賠償損失，並要求上訴人負起連帶賠償責任，方炳盛乃於九十三年二月十七日書立切結書，坦承確有擅將被上訴人帳戶內包括南亞塑膠工業股份有限公司等十八家公司之股票從事買進賣出，致生損害於被上訴人之行為，並承諾將於同年二月底將被上訴人所受損害之股票回復原狀，否則同意負賠償責任。然而至九十三年二月二十七日方炳盛所承諾之賠償基準日止，方炳盛仍未能補足被上訴人應有之股票種類及數量，方炳盛自應對被上訴人負損害賠償責任。而方炳盛當時既屬上訴人之受僱人，其所擔任營業員之工作係將客戶所委託之股票交易於集中市場買進賣出，今利用職務之便將被上訴人之股票擅自出售，在客觀上與其執行職務實無二致，屬業務範圍內執行職務之行為，依民法第一百八十八條第一項規定，上訴人自應與方炳盛負連帶賠償責任，行政院金融監督管理委員會亦對於方炳盛及上訴人受託買賣部門經理 李彥穎 分別為暫停執行業務六個月及一個月之處理等語（原審判命方炳盛及上訴人應連帶給付被上訴人如附表一所示之股票，及自九十三年二月二十七日起至返還之日止之無償配股及股息，如有不能給付者，應按九十三年九月七日之市價折計新臺幣給付之，且駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其不利部分提起上訴，至駁回部分被上訴人則未上訴，又被上訴人於九十五年八月二十二日本院言詞辯論期日，經上訴人同意，撤回附表一關於股票代號為二三一九之「大眾電腦」三千二百八十九股及股票代號為二五二五之「寶祥實業」五千零七股部分，是此部分不在本院審理範圍），並聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：被上訴人至上訴人處開立證券交易帳戶時，即向開戶櫃檯指定由方炳盛擔任其營業員，並私下全權委託方炳盛買賣其帳戶內之股票，當日如有交易，則由方炳盛於下班後親自將交易明細送至被上訴人住處，是被上訴人係私下以「不指明有價證券名稱、數量、委託金額」之方式（市場上稱為「全權委託」或「代客操作」）委託方炳盛出售其帳戶內股票及買進有價證券，因此所產生之損失，依被上訴人所簽署證券交易開戶文件第十五項知會書之約定，應自行承擔，與上訴人無涉。又證券商營業員執行職務之範圍依證券商負責人及業務人員管理規則第二條第二項規定，係指從事有價證券買賣、結算或交割等行為，不可接受客戶之全權委託、保管客戶之印章及存摺，另依據同規則第十八條第二項及證券交易法第一百五十九條規定：「證券經紀商不得接受對有價證券代為決定種類、數量、價格或買入、賣出之全權委託」，因此被上訴人私下委託方炳盛買賣股票之行為，非屬執行職務行為，與民法第一百八十八條所定僱用人應負連帶賠償責任之情形有別，上訴人對於被上訴人所受之損失，即不須負連帶賠償責任；縱為執行職務之行為，上訴人於任用營業員之際，除調查營業員之資歷外，亦調查營業員先前是否曾有違反證券交易法或其他相關法令，且不得有任何犯罪前科，上訴人之稽核單位平時均定期及不定期抽查業務員接受客戶委託下單之情形，如發現異常時，當天會加以查明，如發現營業員有違法行為，會立即要求改善，情況嚴重時則會即時懲處，或依公司人事規定將之開除，上訴人每日檢視客戶當沖虧損情形，視客戶虧損狀況調整委託限制，且每日檢視客戶委託前十大，是否有逾越財力情事，並依據證券公會自律規則，每日檢視異常交易，上訴人對選任及監督方炳盛執行職務之行為，已盡相當之注意，被上訴人私下授權方炳盛代為操作之情事，上訴人完全不知悉，故上訴人不須負損害賠償責任。另被上訴人已與方炳盛達成協議，方炳盛並於九十三年二月十七日出具切結書，同意於九十三年二月底前將股票回復原狀，則被上訴人對於上訴人之損害賠償請求權應已因其與方炳盛和解而消滅。退萬步言，被上訴人係市場之投資者，對於股票市場股價之波動會造成投資影響或可能產生損失應有所認知，惟仍私下全權委託方炳盛代為操作其帳戶內之股票，因此所產生之投資風險應由其自行承擔，而損害之發生既係因被上訴人之行為所產生之結果，依民法第二百十七條第一項之規定，被上訴人對於損害之發生為與有過失。又被上訴人於九十三年一月三十日向上訴人公司營業主管李彥穎表示方炳盛未經其同意擅自買賣股票，李彥穎立即要求被上訴人將股票移轉至其他帳戶且更換營業員，惟被上訴人表示可能有誤會，會再跟方炳盛確認，並要求上訴人先不要約談方炳盛，嗣被上訴人在上訴人毫不知情之情形下，私下與方炳盛達成清償協議，則被上訴人未採納上訴人立即將股票移轉至其他帳戶且更換營業員之作法，就損害之擴大與有過失，依民法第二百十七條第一項之規定，得減輕上訴人之賠償金額或免除之等語置辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於九十二年五月間應任職於上訴人處之營業員方炳
盛之邀，在上訴人處開設帳號為七二八六之一之股票買賣帳戶等情，有勞動契約書、開戶資料等影本在卷可稽（見原審卷第二九至三七頁、第八三至八五頁）。
㈡方炳盛於九十三年二月十七日所出具之切結書係載明：「本
人方炳盛為客戶丙○○小姐之營業員，在楊小姐名下之股票詳如清單（見附表二）所示，但本人在未經告知楊小姐之情形下，逕自將其他股票予以賣出並將此資金轉而購入其他股票，導致客戶楊小姐蒙受損失。本人深知犯此過失並願負客戶楊小姐損失之責，企盼客戶楊小姐能寬宏大量高抬貴手，原諒此一過失，吾人當不勝感激。經與客戶楊小姐協商，初步雙方同意在九十三年二月底止，將其名下股票儘速返為原狀，若無法返回時本人同意負清償責任，為恐口說無憑特立此切結書以昭公信」等語，有該切結書影本足憑（見原審卷第十及十一頁）。
㈢行政院金融監督管理委員會九十四年一月十八日金管證二字
第○九四○○○○二八九號書函記載：「主旨：有關檢舉網路證券股份有限公司受託買賣業務員方炳盛盜賣台端股票並逕行換股乙案，復如說明，請查照。說明：依本會證券期貨局案陳台端⒋檢舉函辦理。所陳情事經臺灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱證交所）於年４月日至同年５月３日派員赴網路證券股份有限公司專案查核，發現該公司前受託買賣業務員方炳盛有未接獲台端之委託買賣指示，即自行於台端帳戶買賣有價證券之行為，而該公司受託買賣部門經理李彥穎針對台端申訴案之處理有未善盡管理監督之責，對客戶申訴案件之處理及對員工考核及獎懲作業有未遵循內部控制制度作業規範，違反證券管理法令。上開缺失，證交所業依營業細則第144條規定，對業務違失人員方炳盛予以暫停執行業務６個月，及受託買賣經理李彥穎予以暫停執行業務１個月之處理」等語，有該書函影本附卷足參（見原審卷第一二一頁）。
五、被上訴人主張方炳盛利用職務之便將被上訴人如附表二所示之股票擅自賣出，在客觀上與其執行職務實無二致，屬業務範圍內執行職務之行為，依民法第一百八十八條第一項規定，上訴人自應與方炳盛負連帶賠償責任等語，惟上訴人則以被上訴人係全權委託方炳盛為由，而否認方炳盛所為乃執行職務行為，並以前詞置辯。是本件首應審究者厥為：被上訴人是否全權委託方炳盛買賣股票？爰分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院十八年上字第二八五五號判例要旨參照）。查：
⒈被上訴人就其主張方炳盛擅自出售如附表二所示股票之事
實，業經提出方炳盛所出具之切結書、行政院金融監督管理委員會九十四年一月十八日金管證二字第○九四○○○○二八九號書函為證（見原審卷第十及十一頁、第一二一頁），上訴人雖不爭執其內容為真正，惟辯稱方炳盛係受被上訴人全權委託云云，揆諸前揭判例意旨，上訴人自應就該有利事實負舉證責任。
⒉據上訴人所提九十二年十二月三十日下午十三時四十分六
秒方炳盛致電被上訴人之電話錄音紀錄記載：「‧‧‧營業員（即方炳盛）：對，昨天美國都大漲，包括科技股也大漲，那我的想法就是說，先幫妳把一些零股的部份先處理掉，看妳的想法怎樣。‧‧‧營業員：是沒有錯啦，但是因為妳那些零股喔，有的股數也不多啦，那當然大盤在漲並不是所有的股票都漲，所以我是想那些零股的部份先處理掉的話，其它整股的部份妳就比較好運作。‧‧‧客戶（即被上訴人）：就你勾的那幾支先處理嗎。營業員：
對對對。客戶：好哇，可以，那明後天有好價錢就讓它出去了，那如果成交量放大了的話，那通常會走一小段吧！營業員：喔對，但是不是所有的股票都走，這一波比較強勢的是電子股，一定走電子股。客戶：我們當然不一定要賣到最高點但是你稍微要幫我觀察。營業員：我知道我知道。客戶：就是說我們不一定要賣在最高點，但是若是後面還有一點空間，我們還是可以再放一下。營業員：我知道，我的意思就是說把妳有一些比較差的股票換掉。客戶：喔，那高點買進好嗎？營業員：現在不是高點，明年妳會發現妳看不到六千點以下，如果妳在低檔換股票會比較好。客戶：喔這樣子啊。營業員：對對對，低檔換股妳的風險小。客戶：喔，好啦，可是你在觀察一下，在高點我是比較不想追。營業員：沒有，我不是叫妳追，我要妳換股操作，不是要妳追。客戶：好好好，那你勾的那幾支，你就看看」等語（見本院卷第十六頁），參以被上訴人稱方炳盛於九十二年十二月二十六日所建議賣出之零股為金鼎證券八百九十八股、台新金控三百二十五股、中信證券三百九十七股、大眾電腦二百八十九股、寶祥實業七股等情，足徵方炳盛於九十二年十二月三十日致電被上訴人僅係為遊說其同意賣出先前所建議之零股。
⒊又上訴人所提九十三年一月五日下午十五時七分四十二秒
方炳盛致電被上訴人之電話錄音紀錄雖記載：「營業員（即方炳盛）：楊小姐，我是方炳盛，我待會過去你那邊。
客戶（即被上訴人）：好。營業員：我今天有幫妳賣了一些，我把單子拿過去給妳看。客戶：今天有賣了一些！你賣哪些掉？今天是漲還是跌？營業員：今天漲，漲八十三點，就是有一些逢高出，我認為比較差的就是逢高先幫妳出掉。客戶：好好。營業員：那也幫妳買了台苯的權證，也還不錯，今天買是有賺了二萬多塊。客戶：真的假的？那麼厲害。營業員：我待會會把單子拿過去給妳看。客戶：好好」等語（見本院卷第十七頁），惟依被上訴人帳戶之交易歷史資料表所示，自九十二年十二月二十九日匯入股票後，於九十三年一月五日係賣出「金鼎證」一萬二千股、「中信證」八千股、「中華工」八千股、「寶祥」五千股，而買進「富邦」三萬股，有該資料表足憑（見本院卷第五三頁），顯非方炳盛於九十二年十二月三十日所稱僅賣出其所建議之零股，而方炳盛於九十三年一月五日下午十五時許係打電話告知被上訴人已賣出部分股票及買進台苯權證，尚難據此逕認方炳盛與被上訴人間有全權委託之約定。
⒋上訴人復辯稱據其詢問方炳盛表示：被上訴人已私下與其
達成協議，且被上訴人同意其親自到家中作成交回報，被上訴人對其買賣股票之行為均知情，其並無盜賣被上訴人之股票，故被上訴人係全權委託方炳盛代為操作股票云云。惟方炳盛於九十三年二月十七日所出具之切結書係載明：「本人方炳盛為客戶丙○○小姐之營業員，在楊小姐名下之股票詳如清單（見附表二）所示，但本人在未經告知楊小姐之情形下，逕自將其他股票予以賣出並將此資金轉而購入其他股票，導致客戶楊小姐蒙受損失‧‧‧」等語（見原審卷第十頁），則方炳盛向上訴人所稱顯係卸責之詞，自難為有利於上訴人之認定。
㈡按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，
且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內（最高法院九十一年度台上字第二六二七號判決要旨參照）。查方炳盛係自九十一年五月二十九日起受僱於上訴人，有勞動契約書影本在卷可稽（見原審卷第八三至八五頁），而方炳盛利用受託賣出零股之機會，擅自就被上訴人所有如附表二所示之股票為買賣交易，已不法侵害被上訴人之利益，在客觀上足認為與執行職務有關，依民法第一百八十八條第一項之規定，上訴人即應與方炳盛連帶負損害賠償責任。
㈢按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十三條第一項、第二百十五條、第二百十六條第一項定有明文。查方炳盛於九十二年十二月二十六日建議被上訴人賣出金鼎證券八百九十八股、台新金控三百二十五股、中信證券三百九十七股、大眾電腦二百八十九股、寶祥實業七股，經被上訴人於九十二年十二月三十日予以同意，業如前述，而方炳盛雖於九十三年一月七日將上開零股賣出，惟自九十三年一月五日起亦擅自就被上訴人所有如附表二所示之股票為買賣交易，有交易歷史資料表在卷可稽（見本院卷第五三至五八頁），據方炳盛所出具之切結書係載明其同意於「九十三年二月底」將股票回復原狀，然方炳盛迄至九十三年二月之最後交易日即九十三年二月二十七日僅回補南亞塑膠一千一百七十八股、光寶科技九百五十六股、金寶電子三千股、楠梓電子四千四百六十二股、鴻海精密二百十八股、台積電七百九十四股、華邦電子四千二百二十三股、錸德科技一萬二千股、藍天電腦四千五百三十股、龍邦建設一萬九千三百八十四股、寶祥實業一百二十六股、開發金控五千股、中信證券八千股、金鼎證券一萬二千股，為兩造所不爭執，則扣除被上訴人所同意賣出之上開零股，暨被上訴人撤回附表一關於股票代號為二三一九之「大眾電腦」三千二百八十九股及股票代號為二五二五之「寶祥實業」五千零七股部分，被上訴人請求上訴人連帶給付如附表三所示之股票，及自九十三年二月二十七日起至返還之日止之無償配股及股息，如有不能給付者，應按起訴狀繕本送達上訴人之日即九十三年九月七日之市價折計新臺幣給付之，即屬有據，逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
㈣上訴人辯稱其於任用營業員之際，除調查營業員之資歷外，
亦調查營業員先前是否曾有違反證券交易法或其他相關法令，且不得有任何犯罪前科，上訴人之稽核單位平時均定期及不定期抽查業務員接受客戶委託下單之情形，如發現異常時，當天會加以查明，如發現營業員有違法行為，會立即要求改善，情況嚴重時則會即時懲處，或依公司人事規定將之開除，上訴人每日檢視客戶當沖虧損情形，視客戶虧損狀況調整委託限制，且每日檢視客戶委託前十大，是否有逾越財力情事，並依據證券公會自律規則，每日檢視異常交易，上訴人對選任及監督方炳盛執行職務之行為，已盡相當之注意，被上訴人私下授權方炳盛代為操作之情事，上訴人完全不知悉，故上訴人不須負損害賠償責任云云。按為某種事業使用他人，於被用人執行事業加害於第三人時，其使用主於選任被用人及監督其事業，已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害者，使用主固不負賠償責任，但此種情形係為使用主之免責要件，使用主茍欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高法院十九年上字第三○二五號判例要旨）。而民法第一百八十八條第一項但書規定，僱用人選任受僱人及監督其職務之執行是否已盡相當之注意，其所應注意之範圍，關於選任方面，著重於受僱人之技術是否純熟，性格是否謹慎精細；而關於監督方面，則在於受僱人職務之執行，是否已提示其應注意事項，有無派員督導等情形，查方炳盛固為經檢定合格之營業員，並與上訴人訂立勞動契約書約定雙方之權利義務關係，而上訴人公司亦置有受託買賣部門經理以監督方炳盛，惟所謂監督應非限於形式監督，尚包括以定期或不定期方式抽查業務狀況、適時與客戶保持聯繫等行政管理之實質監督，被上訴人主張方炳盛係自九十三年一月五日起擅就被上訴人所有如附表二所示股票為買賣交易，然迄至被上訴人於九十三年一月三十日致電上訴人公司受託買賣部門經理李彥穎，上訴人均未有任何處置，即難逕認上訴人對於方炳盛已盡相當注意之責任，上訴人復未能就對方炳盛已為實質監督乙節另行舉證以實其說，是其上開所辯，自無足取。
㈤上訴人辯稱被上訴人已與方炳盛達成協議，方炳盛並於九十
三年二月十七日出具切結書，同意於九十三年二月底前將股票回復原狀，則被上訴人對於上訴人之損害賠償請求權應已因其與方炳盛和解而消滅云云。按和解係由雙方當事人互相讓步而成立，惟方炳盛所出具之切結書係載明：「‧‧‧本人在未經告知楊小姐（即被上訴人）之情形下，逕自將其他股票予以賣出並將此資金轉而購入其他股票，導致客戶楊小姐蒙受損失。‧‧‧同意在九十三年二月底止，將其名下股票儘速返為原狀，若無法返回時本人同意負清償責任」等語，乃為方炳盛向被上訴人表示認識其損害賠償請求權存在之觀念通知，且為清償期限之允諾，被上訴人對於方炳盛並無任何拋棄或免除債務之讓步，自難逕認該切結書係屬和解契約，則上訴人此部分所稱，洵屬無據。
㈥上訴人辯稱被上訴人係市場之投資者，對於股票市場股價之
波動會造成投資影響或可能產生損失應有所認知，惟仍私下全權委託方炳盛代為操作其帳戶內之股票，因此所產生之投資風險應由其自行承擔，而損害之發生既係因被上訴人之行為所產生之結果，依民法第二百十七條第一項之規定，被上訴人對於損害之發生為與有過失云云。查被上訴人係同意方炳盛賣出其所建議之零股，並非全權委託，業經認定如前，則被上訴人對於方炳盛擅自就如附表二所示之股票為買賣交易所生之損害並不具有共同之原因力，自非屬與有過失。
㈦上訴人辯稱被上訴人於九十三年一月三十日向上訴人公司營
業主管李彥穎表示方炳盛未經其同意擅自買賣股票，李彥穎立即要求被上訴人將股票移轉至其他帳戶且更換營業員，惟被上訴人表示可能有誤會，會再跟方炳盛確認，並要求上訴人先不要約談方炳盛，嗣被上訴人在上訴人毫不知情之情形下，私下與方炳盛達成清償協議，則被上訴人未採納上訴人立即將股票移轉至其他帳戶且更換營業員之作法，就損害之擴大與有過失，依民法第二百十七條第一項之規定，得減輕上訴人之賠償金額或免除之云云。按民法第二百十七條第一項所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（最高法院九十二年度台上字第四三一號判決意旨參照）。查方炳盛於九十一年五月二十九日與上訴人訂定勞動契約，則雙方即具有使用從屬及指揮監督之關係，方炳盛自九十三年一月五日起既擅就被上訴人所有如附表二所示股票為買賣交易，上訴人本應據其監督義務予以適當處置，惟上訴人迄至九十三年二月十九日始以「依工作規則第四十七條規定因過失致發生工作錯誤情節嚴重」為由，將方炳盛記大過二次，有獎懲通報單影本在卷可稽（見本院卷第九七頁），就被上訴人損害之發生即非無相當因果關係，而被上訴人僅係上訴人之客戶，對於上訴人及方炳盛並無指揮權限，被上訴人於九十三年一月三十日及同年二月十三日致電上訴人公司受託買賣部門經理李彥穎時，縱未依李彥穎之建議立即將股票移轉至其他帳戶且更換營業員，上訴人仍得對方炳盛採取其他行政管理措施以防止損害之發生或擴大，是被上訴人之行為並非損害發生之共同原因，即無相當因果關係存在，上訴人辯稱被上訴人與有過失云云，洵不可採。
六、綜上所述，被上訴人依民法第一百八十八條第一項之規定，請求上訴人連帶給付如附表三所示之股票，及自九十三年二月二十七日起至返還之日止之無償配股及股息，如有不能給付者，應按九十三年九月七日之市價折計新臺幣給付之，為有理由，應予准許。逾此所為請求（撤回部分除外），為無理由，應予駁回。至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。而原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示，並依職權命上訴人負擔第二審訴訟費用。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十五年九月五日
民事第十三庭
審判長法官陳昆煇
法官李錦美法官陳駿璧正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年9月5日
書記官李佳樺附表一：
┌────┬────┬────┐│股票代號│股票名稱│庫存股數│├────┼────┼────┤│1303│南亞塑膠│7,000│├────┼────┼────┤│2301│光寶科技│15,000│├────┼────┼────┤│2312│金寶電子│37│├────┼────┼────┤│2317│鴻海精密│4,000│├────┼────┼────┤│2319│大眾電腦│3,289│├────┼────┼────┤│2330│台積電│3,000│├────┼────┼────┤│2349│錸德科技│65│├────┼────┼────┤│2515│中華工程│8,315│├────┼────┼────┤│2525│寶祥實業│5,007│├────┼────┼────┤│2823│中國人壽│609│├────┼────┼────┤│2883│開發金控│216│├────┼────┼────┤│2887│台新金控│325│├────┼────┼────┤│6008│中信證券│397│├────┼────┼────┤│6012│金鼎證券│898│└────┴────┴────┘附表二：
┌────┬────┬────┐│股票代號│股票名稱│庫存股數│├────┼────┼────┤│1303│南亞塑膠│8,178│├────┼────┼────┤│2301│光寶科技│15,956│├────┼────┼────┤│2312│金寶電子│3,037│├────┼────┼────┤│2316│楠梓電子│4,462│├────┼────┼────┤│2317│鴻海精密│4,218│├────┼────┼────┤│2319│大眾電腦│3,289│├────┼────┼────┤│2330│台積電│3,794│├────┼────┼────┤│2344│華邦電子│4,223│├────┼────┼────┤│2349│錸德科技│12,065│├────┼────┼────┤│2362│藍天電腦│4,530│├────┼────┼────┤│2514│龍邦建設│19,384│├────┼────┼────┤│2515│中華工程│8,315│├────┼────┼────┤│2525│寶祥實業│5,133│├────┼────┼────┤│2823│中國人壽│609│├────┼────┼────┤│2883│開發金控│5,216│├────┼────┼────┤│2887│台新金控│325│├────┼────┼────┤│6008│中信證券│8,397│├────┼────┼────┤│6012│金鼎證券│12,898│└────┴────┴────┘附表三：
┌────┬────┬────┐│股票代號│股票名稱│庫存股數│├────┼────┼────┤│1303│南亞塑膠│7,000│├────┼────┼────┤│2301│光寶科技│15,000│├────┼────┼────┤│2312│金寶電子│37│├────┼────┼────┤│2317│鴻海精密│4,000│├────┼────┼────┤│2330│台積電│3,000│├────┼────┼────┤│2349│錸德科技│65│├────┼────┼────┤│2515│中華工程│8,315│├────┼────┼────┤│2823│中國人壽│609│├────┼────┼────┤│2883│開發金控│216│└────┴────┴────┘