裁判字號：最高法院93年台上字第1801號民事判決
裁判日期：民國93年08月31日
裁判案由：塗銷抵押權登記
最高法院民事判決九十三年度台上字第一八０一號
上訴人丙○○訴訟代理人 黃進祥 律師
江順雄 律師被上訴人甲○○
乙○○丁○○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十一年三月五日台灣高等法院台中分院第二審判決（八十九年度上字第一五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人對於請求被上訴人丁○○○塗銷抵押權登記部分之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：其原與被上訴人甲○○共有南投縣○○鎮○○○段藤湖小段六三｜二號土地，上訴人之應有部分為七分之二，甲○○之應有部分為七分之五，被上訴人甲○○陸續就其應有部分先後設定抵押權予被上訴人乙○○、丁○○○，累計之抵押權金額高達新台幣（下同）四千四百九十萬元，該筆土地面積０‧一二五二公頃，當時公告地價為每平方公尺一百二十八元，被上訴人甲○○之應有部分僅值十一萬四千四百六十八元，顯與常理相違背，且抵押權設立之對象係其兄弟或為合夥人，可見為有計劃的通謀虛偽行為，並無真正之債權債務關係存在。嗣後該土地經法院裁判分割為同小段六三｜二號及六三｜一四號二筆，由伊分得六三｜二號，被上訴人甲○○分得六三｜一四號，均各自單獨所有，被上訴人甲○○先前設定之抵押權在分割後應僅及於分割後之六三｜一四地號，不應及於伊分得之六三｜二地號。民法第八百六十八條：抵押之不動產如經分割，其抵押權不因此而受影響之規定，應以該設定無害於他共有人為前提，被上訴人間之債權債務行為及抵押權之設定，與上訴人毫無關連，上訴人之所有權不應受該抵押權之影響，因被上訴人甲○○與乙○○、丁○○○所虛偽設定之抵押權登記，現仍存於伊分得之六三｜二地號等情，爰本於所有權人之地位，求為命被上訴人甲○○、乙○○應將上訴人所有坐落南投縣○○鎮○○○段藤湖小段六三｜二地號以南投縣竹山地政事務所八十二年竹登字第八九四六號所設定之抵押權登記及被上訴人甲○○、丁○○○應將同地號以南投縣竹山地政事務所八十三年竹登字第七一五０號所設定之抵押權登記予以塗銷之判決（上訴人另請求康和公司部分，經第一審為其敗訴判決後，未據上訴人聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：彼等間確有債權債務關係存在，且早在分割前自民國八十一年六月三十日起即開始設定，並非通謀虛偽設定之抵押權，無違法或不實之處，基於抵押權不可分性之法律規定，該抵押權仍應按原應有部分存在於分割後各共有人所分得部分之上，上訴人請求塗銷抵押權登記，顯屬無據等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：經查上訴人主張其原與被上訴人甲○○共有南投縣○○鎮○○○段藤湖小段六三｜二號土地，伊之應有部分為七分之二，甲○○之應有部分為七分之五，被上訴人甲○○就其應有部分先後設定抵押權予被上訴人乙○○、丁○○○，嗣後該土地經法院裁判分割為同小段六三｜二號及六三｜一四號二筆，由伊分得六三｜二號，被上訴人甲○○分得六三｜一四號，均各自單獨所有，惟被上訴人乙○○、丁○○○所為之抵押權設定登記，現仍存於上訴人分得之六三｜二地號之事實，固據提出土地登記簿謄本、地籍圖、台灣台中地方法院八十二年度訴字第一六四號民事判決等附卷可證，並為被上訴人所不爭執，堪認為確實。惟按抵押之不動產如經分割，其抵押權並不因此而受影響，此為民法第八百六十八條所明定，乃基於抵押權不可分性之表現。至所稱不動產，兼指不動產之應有部分在內；所謂分割，亦不限於協議分割或裁判分割。至共有人就其應有部分設定抵押權時，有無經過其他共有人同意，均非所問。本件被上訴人甲○○就分割前之六三｜二地號應有部分七分之五所設定予被上訴人乙○○、丁○○○之抵押權，依抵押權不可分性，自仍各存在於分割後之六三｜二號及六三｜一四號應有部分七分之五。而被上訴人乙○○、丁○○○雖曾於六三｜一四號及六十四號甲○○所有土地強制執行程序中參與分配，但並未獲分配受償，此有上訴人提出第一審法院函件、分配筆錄、分配表等為證，其債權既未消滅，則存在於分割後六三｜二地號之抵押權，亦不因而失所附麗。另上訴人指本件抵押債權不存在，係被上訴人有計劃的通謀虛偽行為，並無真正之債權債務關係存在云云，並未據提出確切證據證明，所陳本件抵押金額與土地價值相差懸殊，顯與常理相違背，且抵押權設立之對象皆係兄弟或為合夥人云云，純屬上訴人片面推測之詞，上訴人主張被上訴人乙○○、丁○○○之抵押債權不存在，自無足取。至上訴人認民法第八百六十八條：抵押之不動產如經分割，其抵押權不因此而受影響之規定，係法律漏洞，法律准許以應有部分設定抵押，係以該設定無害於他共有人為前提，不能因為保護抵押權人而犧牲所有權人，被上訴人所設定抵押權已損害共有人之利益，違反法律公平、正義原則云云，乃其個人對上開法條之評論，在該法條未被修改之前，仍應予適用。上訴人請求被上訴人乙○○、丁○○○塗銷六三｜二地號之抵押權登記，為無理由。又抵押權之設定登記，固須由債權人與抵押物所有人共同向地政機關提出申請，惟於抵押權登記之塗銷，則祇須由抵押權人單獨為之即可，上訴人一併訴請被上訴人甲○○塗銷抵押權登記，自屬無據，均不能准許等語，為其判斷之基礎。
廢棄發回部分（即原審駁回上訴人請求被上訴人丁○○○塗銷抵押權登記部分）：按共有物之分割，經分割形成判決確定者，即生共有關係終止及各自取得分得部分所有權之效力，而不須以登記為生效要件（本院四十三年台上字第一０一六號，五十一年台上字第二六四一號判例參照）。本件系爭土地經上訴人訴請裁判分割，於八十三年五月二十七日經最高法院裁定駁回被上訴人之上訴，而被上訴人甲○○以其應有部分為被上訴人丁○○○設定抵押權登記則在八十三年九月五日，有系爭土地分割事件歷審裁判書及土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷㈠第二四頁，第二七頁至四六頁）。倘被上訴人之抵押權設定登記係在系爭土地分割判決確定，丙○○、甲○○已各自取得其所分得部分土地所有權之後，則抵押權應僅存於被上訴人甲○○所取得之六三｜十四號土地上，而不及於上訴人所分得之六三｜二號土地。從而上訴人訴請被上訴人丁○○○塗銷其在六三｜二號土地上之抵押權登記，即非無據。原審未遑詳查，遽憑上開理由為上訴人敗訴判決，尚嫌速斷。上訴論旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄，為有理由。
駁回上訴部分（即上訴人請求被上訴人甲○○、 吳哲郎 塗銷抵押權登記部分）：
㈠、按我民法上共有物之分割，依第八百二十五條規定意旨，解釋上係採取移轉主義，即共有人間各就其應有部分相互移轉，故原以應有部分為標的所設定之抵押權，於共有物分割後，仍以應有部分存於各共有人分得部分土地上，亦即不獨原設定抵押之共有人其分得部分上有抵押權之存在，其他共有人分得部分亦有抵押權之存在。因此，應有部分上之抵押權於共有物分割後，除有土地登記規則第一百零七條但書之情形，即先徵得抵押權人之同意，將其抵押權轉載於原設定人分割後取得之土地外，抵押權仍按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上，抵押權人得就全部土地行使其抵押權。本件被上訴人甲○○於八十二年十一月十八日就分割前之六三｜二地號土地其應有部分七分之五設定抵押權登記於被上訴人乙○○，嗣上開土地雖經裁判分割，依上說明，被上訴人乙○○之抵押權，仍應按原應有部分轉載於上訴人取得之部分土地上，此係因共有物分割所生之效果，與民法第八百六十八條規定以不動產（共有物）為抵押之抵押權不可分性，尚屬有間。原審就上訴人請求被上訴人乙○○塗銷抵押權登記部分為上訴人敗訴判決，理由說明雖欠妥適，惟其結果並無不當，仍應予維持。
㈡、抵押權登記之塗銷，得由抵押權人單獨為之，無須訴請抵押人共同辦理，原審就被上訴人甲○○部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨，求予廢棄上開部分原判決，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年八月三十一日
最高法院民事第一庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官顏南全法官許澍林右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月十日
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