裁判字號：臺灣臺東地方法院96年訴字第330號刑事判決
裁判日期：民國97年06月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決96年度訴字第330號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2132號），本院判決如下：
主文丙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造長槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年。
扣案之土造長槍壹支（槍枝管制編號：壹壹零貳零陸叁伍柒伍號）及口徑拾貳GAUGE制式霰彈叁顆，均沒收之。
事實
一、丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有、寄藏，竟仍基於受寄代藏可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於民國86年7月間某日，收受真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿明 」之成年男性友人所交付具有殺傷力之土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、口徑12GAUGE制式霰彈6顆（其中2顆嗣經丙○○用以射擊驅離野狗僅剩餘空彈殼）及GAUGE制式霰彈空彈殼2顆，並將之藏放在其所經營位於臺東縣臺東市○○路○段○○○巷○○○號左前方、東源幹線20X3電線桿旁之「 阿亮 牧場」（登記負責人 李國諒 ，係丙○○之弟）內。嗣於96年9月12日上午10時45分許，為警持本院核發之搜索票至上址搜索，當場扣得前揭土造長槍1支、口徑12GAUGE制式霰彈4顆（嗣經鑑驗試射1顆）、不具殺傷力氣體動力式槍枝2支及GAUGE制式霰彈空彈殼4顆，因而查悉上情。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之說明）：
一、所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實之用，所具備之形式資格。證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法，增訂傳聞法則及其例外之規定，於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者，不得作為證據。」該條所稱「法律有規定」得作為證據者，乃傳聞法則之例外規定，例如增訂之第159條之1至第159條之5、第206條等規定，此均屬有證據能力之法律規定。依法律規定為有證據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，如同法第159條之5規定之「明示或擬制同意」及「證據適當性」等要件，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判決理由內依其調查所得，為必要之說明。又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查之案件中，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨可資參照）。查本案卷附內政部警政署刑事警察局96年10月19日刑鑑字第0960150630號槍彈鑑定書，係該局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，且上開證據係檢察官用以證明被告丙○○有無寄藏具有殺傷力槍、彈事實之證據，自具有關連性，而依該鑑定書作成時之情況，亦無不適當之情形，則刑事警察局前揭所為之書面鑑定報告，自屬首揭「法律有規定」得為證據之情形，而有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（除槍彈鑑定書之證據能力已如上述外），固均屬傳聞證據，惟被告及指定辯護人於本院準備程序及審理中，就該等證據方法之證據能力均表示沒有意見，並同意有證據能力，迄至本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之依據。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○對於上開犯罪事實，迭於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人 徐明益 於警詢中證述情節大致相符（見警卷第10及11頁），並有扣案長槍1支、制式霰彈4顆、不具殺傷力氣體動力式槍枝2支及制式霰彈空彈殼4顆可資為證，而該扣案長槍1支及制式霰彈4顆經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認送鑑長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）係土造長槍，由具擊發機構之金屬槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈4顆均係口徑12GAUGE制式霰彈，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，有該局96年10月19日刑鑑字第0960150630號槍彈鑑定書1份附卷可稽（見偵卷第8至13頁）。此外並有臺東縣警察局扣押物品目錄表1紙、臺東縣警察局槍枝初步檢視報告表1份及刑案現場照片19張在卷可佐（見警卷第21及24至39頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採信。本件事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按未經許可寄藏、持有槍砲、彈藥等罪，其寄藏、持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經寄藏、持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至寄藏、持有行為終了時為止；持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍彈而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題，最高法院著有88年度臺抗字第168號裁定及75年度臺上字第3370號判決意旨可參。本案被告丙○○雖自86年7月間某日起即同時受寄代藏前開土造長槍1支及口徑12GAUGE制式霰彈6顆（其中2顆嗣經被告用以射擊驅離野狗僅剩餘空彈殼），惟被告寄藏前開槍、彈之行為既持續至96年9月12日為警查獲時止，揆諸上開說明，自仍應適用94年修正後槍砲彈藥刀械管制條例及刑法之規定，並無比較新舊法之問題。是核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。又所謂之「寄藏」，係指受寄他人之物，為之隱藏而言；而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不另論罪，最高法院74年度台上字第3400號判例復已揭示，則被告受真實姓名、年籍不詳，綽號「阿明」之成年男性友人之委託，保管寄藏前開土造長槍1支及口徑12GAUGE制式霰彈6顆，且於受託後將之藏放在被告所經營位於臺東縣臺東市○○路○段○○○巷○○○號左前方、東源幹線20X3電線桿旁之「阿亮牧場」內，是被告顯非為自己而持有，法律上自宜僅就被告「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪。檢察官就被告所為，雖於起訴書論罪法條欄認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，惟起訴書犯罪事實欄既已載明被告將前揭扣案槍、彈藏放在其所經營位於臺東縣臺東市○○路○段○○○巷○○○號左前方、東源幹線20X3電線桿旁之養雞場（經查即「阿亮牧場」）內之事實，此部分顯屬罪名之誤載，應逕予更正。被告寄藏上開口徑12GAUGE制式霰彈6顆之行為，均係侵害社會法益，是被告雖同時寄藏該制式霰彈6顆，仍為單純一罪，不發生想像競合之問題。至於被告以一寄藏行為，同時、同地寄藏上開土造長槍1支及口徑12GAUGE制式霰彈6顆，顯係以一寄藏行為而同時觸犯構成犯罪要件不同之二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
三、再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量餘地，但此項裁量之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀為整體之評價外，並應顧及比例原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會及國民之法律感情。又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。茲查，被告丙○○受寄代藏上開土造長槍及GAUGE制式霰彈後，雖曾因所養殖之雞隻遭野狗獵食，而持上開扣案槍、彈射擊以驅離野狗，然並未將之用於不法，足徵被告並無持槍傷人或擁槍自重之念頭，所為對於他人及國家社會侵害之程度亦非重大；再參以被告雖有輕度肢障，然並未因此意志消沉，仍致力於前揭「阿亮牧場」之經營管理，有中華民國身心障礙手冊及畜牧場登記證書各1紙在卷可參（見本院卷第22及23頁），堪認被告有正當工作維生。本院權衡被告寄藏本案槍、彈之犯罪情節及其所犯罪名之法定刑責，堪認情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告違反禁令寄藏上開土造長槍及制式霰彈，對於他人生命、身體安全仍構成潛在威脅，影響社會治安不小，惟衡酌被告並未將之持以從事非法行為，且犯後已坦認犯行，顯有悛悔之意，犯罪後態度尚佳，及其犯罪動機、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。被告寄藏前開土造長槍及口徑12GAUGE制式霰彈之行為既持續至96年9月12日為警查獲時為止，不符中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑之條件，附此敘明。被告前因妨害自由案件，經臺灣高等法院花蓮分院於83年1月31日以83年度上易字第26號判處有期徒刑3月確定，於同年4月15日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此偵、審程序及罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年，以啟自新。扣案可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及口徑12GAUGE制式霰彈3顆，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，悉應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至於扣案不具殺傷力氣體動力式槍枝2支，並非違禁物；另扣案空彈殼4顆及被告所寄藏前揭4顆GAUGE制式霰彈其中1顆經鑑驗試射後所餘空彈殼，已失其原有子彈之結構及效能，不再具有殺傷力，均非屬違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國97年6月10日
刑事第二庭法官李水源
法官盧亨龍法官康文毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國97年6月10日
書記官林傳坤附錄所犯法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。