裁判字號：臺灣臺東地方法院98年訴字第97號刑事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決98年度訴字第97號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第253號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。扣案之空氣槍壹支（含鋼瓶壹只，槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。
犯罪事實
一、乙○○為嚇阻非保育類之野生飛禽啄食其所養殖之蝦苗，竟基於持有空氣槍之犯意，於民國97年12月22日下午某時，在其臺東縣○○鎮○○街○○號住處內，經由電腦等資訊設備連結至「YAHOO!奇摩拍賣」網站，向真實姓名年籍不詳、署名「雲林斗六迪斯耐」之成年人，以新臺幣3,500元（鋼瓶另行計價）之代價，購得以外接型高壓氣體鋼瓶內之氣體為動力，可發射直徑6MM鋼珠而具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）後，即自斯時起，未經許可而持有之，並將之放置在其所經營之水產養殖場（址設同縣成功鎮忠仁1號橋旁）貨櫃內，迄於98年1月22日中午12時10分許，經警循線在上開貨櫃內進行搜索而查獲，並當場扣得前揭空氣槍1支（含鋼瓶1只）。
二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
(一)所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實之用，所具備之形式資格。證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外之規定，於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者，不得作為證據。」該條所稱「法律有規定」得作為證據者，乃傳聞法則之例外規定，例如同法增訂之第159條之1至第159條之5、第206條等規定，此均屬有證據能力之法律規定。依法律規定為有證據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，如同法第159條之5規定之「明示或擬制同意」及「證據適當性」等要件，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判決理由內依其調查所得，為必要之說明。又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查之案件中，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨可資參照）。
查本案偵查卷所附之內政部警政署刑事警察局98年3月3日刑鑑字第0980018484號鑑驗書，委鑑機關雖係臺中市警察局第五分局，惟該紙鑑驗書係刑事警察局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用第206條第1項之規定，乃屬傳聞法則之例外情形，且上開證據係檢察官用以證明被告乙○○所持有之空氣槍是否具有殺傷力之證據，與本案自具有關連性，復查被告及其辯護人對於上揭鑑驗書始終不爭執其證據能力，且被告及其辯護人於審判中對於前開鑑驗書均同意有證據能力，此有卷附本院準備程序及審判筆錄可按，而審酌該鑑驗書作成時之情況，亦無任何不適當之情，是前揭刑事警察局所出具之書面鑑定報告，自屬首揭「法律有規定」得為證據之情形，應有證據能力。
(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列其餘所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固均屬傳聞證據，然被告及其辯護人於本院準備程序及審理期日中，就該等證據方法之證據能力乙節均同意有證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作人與被告間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，復查無違法不當取證等瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料俱應有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
(三)傳聞法則乃係對被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範，非供述證據即無傳聞法則之適用，又判斷是否為供述證據，即在於該項證據是否有經過「知覺」、「記憶」及「表達」之供述要素存在。查卷附查獲現場照片2張，審酌照片係傳達照相當時之現場實況，而照片所傳達者與現場實況，二者內容之一致性，則係藉由機械運作本身之客觀性、邏輯性加以保障，換言之，照片並不存在人類經常對於現實情狀之知覺、記憶、表意而生錯誤或扭曲之情形，是前開照片之性質既非供述證據，均無傳聞法則之適用，復查別無其他事證足以懷疑或證明該等照片有經偽造、變造等情形，又該等照片與本案待證事實具有關聯性，且經合法攝得，當事人對此項證據之證據能力亦未曾異議，自應認為有證據能力。又扣案之空氣槍1支（含鋼瓶1只，槍枝管制編號：0000000000號）係屬物證，亦無傳聞法則之適用，復與本案具有關聯性，而為偵辦警員合法扣押所得，仍應認為具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理中坦白承認，並經證人 蔡嘉惠 於警詢時證述明確，且有空氣槍1支（含鋼瓶1只，槍枝管制編號：0000000000號）扣案足資佐憑，又該扣案之空氣槍經送內政部警政署刑事警察局，以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，認送鑑空氣槍係氣體動力式槍枝，以外接型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6MM、重量0.88公克）最大發射速度為182公尺／秒，計算其動能為14焦耳，換算其單位面積動能為49焦耳／平方公分，而就殺傷力之定義，依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳(二)字第06985號函釋，殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，至於殺傷力之相關數據，該局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入活豬皮肉層，又美國軍醫總署曾以彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力，惟依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，即足以進入人體皮肉層等情，有該局98年3月3日刑鑑字第0980018484號鑑驗書在卷可稽，再按鑑驗被告持有之槍枝是否具有殺傷力，並非須以被告持有之子彈或金屬彈珠配合其槍枝試射鑑驗為必要，祇須該槍枝可發射相適合之子彈或金屬彈珠，而具殺傷力者，即應認屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所指之槍枝（最高法院94年度臺上字第4914號判決意旨參照），而被告為警查獲時，除前揭空氣槍經扣案外，並未扣得其他可供該空氣槍發射之金屬彈丸等物質，惟經鑑定機關以上開自備之金屬彈丸實際試射結果，彈丸單位面積動能已達49焦耳／平方公分已如上述，又刑事警察局乃國內槍彈鑑識之專業機構，其對送驗之扣案空氣槍依性能檢驗法、動能測試法等施以鑑驗，進而判定該空氣槍殺傷力之存否，其鑑驗方法與結果並無何違誤或不當之處，且扣案空氣槍發射金屬彈丸之單位面積動能，參酌上揭日本國研究結果之數值，堪信已足以穿入人體皮肉層，是前揭扣案空氣槍係以外接型高壓氣體鋼瓶內氣體為動力，可發射金屬而具有殺傷力乙事，要屬無疑。此外，復有臺中市警察局第五分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、YAHOO!奇摩拍賣網站網頁資料、中華電信股份有限公司客服處作業中心回覆單各1份、查獲現場照片2張等件附卷可參。綜上，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，其未經許可持有可發射金屬具有殺傷力空氣槍之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪與量刑：
(一)查被告乙○○前揭持有之扣案空氣槍，係利用外接型高壓氣體鋼瓶內之氣體於瞬間釋出之動能為發射動力，可發射金屬彈丸，具殺傷力，而有空氣槍之功能已如上述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之空氣槍，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，自不得持有之。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有空氣槍罪。其於同一持有行為繼續進行中違反前開規定，係犯罪行為之繼續，應僅論以一罪。
(二)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量餘地，但此項裁量之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀為整體之評價外，並應顧及比例原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會及國民之法律感情。又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂「情狀」，係指法官量刑時所應考量之各種情狀而言，在審酌個案時，遇有情輕法重之情形下，裁判者本即得適用刑法第59條之規定，以酌量減輕其刑，此經司法院大法官以釋字第263號解釋闡述至明。本院審酌被告未經許可，持有上開空氣槍之期間約僅1個月即遭查獲，經核閱卷內事證資料，尚無何證據可認被告持有該空氣槍期間，曾將之用於不法或欲供其犯罪之用，又該空氣槍雖具有殺傷力，然僅能發射鋼珠等金屬彈丸，不能擊發子彈，槍枝火力尚非強大，再參以被告平日係以水產養殖為業，此有臺東縣陸上魚塭養殖漁業登記證、新港區漁會會員證等附卷可據，顯見被告所稱其持有上開空氣槍之動機與目的，係為嚇阻非保育類之野生飛禽啄食其所養殖之蝦苗水產等語，應非虛妄，亦徵被告並無蓄意持以傷人或擁槍自重之惡念，而僅係一時思慮未周而犯之，其行為危害社會治安及他人生命、身體等安全之程度尚非重大，是經權衡被告持有本案槍枝之動機、目的、期間、犯罪情節、槍枝殺傷力及其所犯罪名最輕本刑為3年以上有期徒刑之法定刑責，堪認情輕法重，客觀上足以引起一般之同情，尚值憫恕，縱令對其宣告法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。再衡酌被告恣意持有具殺傷力之空氣槍，其對他人生命、身體仍構成潛在之威脅，對社會治安亦非無不良影響，惟念及其未曾受有論罪科刑與執行之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，素行尚佳，且犯後及時坦認犯行，態度非惡，又其所持有之空氣槍殺傷力尚非強大，且違反禁令持有槍枝歷時亦非長久，犯罪情節及惡性並非重大，其智識程度為高職畢業及生活狀況尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，就併科罰金部分，則參酌其家庭生活及經濟情況等情，諭知易服勞役之折算標準如主文所示。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告乙事，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，另其家中尚有罹癌父親 陳順來 及3名稚幼子女有待扶養及照顧，此有被告提出之財團法人臺東基督教醫院診斷證明書及戶籍謄本附卷可查，其因一時短於思慮，致觸法網，經此偵審程序及科刑之教訓，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認前開宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑5年，另為督促被告確實悔過向善，並有正確之法律觀念，緩刑期間併付保護管束，以啟自新。
(三)扣案之空氣槍1支（含鋼瓶1只，槍枝管制編號：0000000000號），非經主管機關許可，不得持有，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第93條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國98年7月28日
刑事第三庭審判長法官陳弘能
法官陳鈺雯法官劉正偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官姚佳華中華民國98年8月4日附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。